最高院再审：扑克牌大小王图案具有识别商品来源作用，构成售后混淆
导语：在扑克牌大小王上使用他人享有商标权的小丑图案，是否构成商标侵权？是否会造成旁观者的售后混淆？本案经过一审、二审、再审，三级法院均认为原告构成侵犯商标权，理由是扑克牌的54张牌中，52张都是相同的，只有大小王上的图案是不同的，因此具有更高的可识别性。但是，“具有更高的识别性”就一定具有识别商品来源的功能吗？（小声：打牌不看牌的人就是我）
云知队案例评述第025期
——再审申请人山东临沂开元教育设备有限公司与被申请人上海姚记科技股份有限公司确认不侵害商标权纠纷一案
再审案号：（2020）最高法民申4768号
一、基本事实
涉案第3727456号图形商标，权利人上海姚记科技股份有限公司，核定使用在第28类宾果游戏牌；纸牌；扑克牌；棋类游戏；麻将牌等商品上。2017年9月，开元公司向山东省临沂市中级人民法院递交起诉状，请求确认开元公司在“金久”扑克牌大小王上使用的图案不侵犯姚记公司3727456号注册商标专用权。开元公司认为，在扑克牌包装内大小王上使用涉案商标，不会对消费者购买的决定产生任何影响，不属于商标法意义上的使用，无法起到来源识别作用。开元公司在显著位置、多个位置使用了委托方的注册商标或企业名称，采取了积极措施，以使消费者分清产源。考虑到消费者的认知习惯，具有显著性的文字能够削弱、甚至完全抵消图案（特别是复杂图案）的识别功能，该案中小丑图案不能发挥来源识别功能。因此，开元公司向一审法院起诉请求：1.确认开元公司在“金久”扑克牌大小王上使用的图案不侵犯姚记公司3727456号注册商标专用权；2.案件诉讼费由姚记公司承担。
二、裁判要点
一审法院认为：
开元公司主张，扑克牌大小王的英文“JOKER”本身的含义就是小丑，小丑图案是全世界范围内扑克牌“大小王”的通用设计元素，图案设计过于复杂，没有固有显著性，仅具有美学及游戏规则的功能性，将其作为扑克牌商标没有显著性或产源的识别性。一审法院认为，小丑图案固然是全世界范围内扑克牌大小王的通用设计元素，但开元公司以此主张将小丑图案作为扑克牌商标没有显著性或产源的识别性是无事实和法律依据的。本案中，姚记公司依法取得“姚记”文字、图形商标专用权。且姚记公司作为国内扑克牌行业的重要代表，具有非常高的知名度，开元公司作为多年主营扑克牌生产的企业，对姚记公司及其产品应当知晓，而开元公司生产的“金久”牌扑克牌大小王牌面上使用的图案与姚记公司的“姚记”图形注册商标极为近似，以相关公众的一般注意力，极易造成消费者对商品来源的混淆或误认。对开元公司的该诉讼理由，一审法院不予采纳。
二审法院认为：
关于开元公司在“金久”扑克牌大小王上使用的图案是否侵犯了姚记公司的注册商标专用权的问题。姚记公司依法取得了3727455、3155938、1352960、3727456号注册商标专用权，用于生产销售扑克牌商品，其注册商标和商品具有较高的知名度。扑克牌商品为特殊商品，五十四张牌中有五十二张牌是完全相同的。基于消费者对扑克牌的使用习惯，扑克牌大小王上的图案相对于文字更具有识别性与可区分性，因此，大小王上的图案具有识别扑克牌商品来源的作用。涉案扑克牌商品系开元公司生产和销售，“金久”扑克牌大小王上使用的图案与姚记公司的“姚记”图形注册商标极为近似，消费者在使用时或使用后可能会认为大小王上的图案相同或相似的产品同姚记公司存在一定的关联，容易导致消费者产生误认误购。因此，开元公司在“金久”扑克牌大小王上使用的图案侵犯了姚记公司的注册商标专用权。
最高院再审认为：
一副扑克牌共五十四张牌，有五十二张牌完全相同。基于消费者对扑克牌的使 用习惯，大小王牌上的图案相对于文字更具有识别性与可区分性，因此，大小王牌上的图案具有识别扑克牌商品来源的作用。涉案2扑克牌商品系开元公司生产和销售，“金久”扑克牌大小王牌上使用的图案与姚记公司涉案注册商标极为近似，消费者在使用时或使用后可能会认为大小王牌上的图案相同或相似的产品同姚记公司存在一定的关联，容易导致消费者产生误认误购。因此，开元公司在“金久”扑克牌大小王牌上使用的图案侵犯了姚记公司的注册商标专用权。
三、案例评述
本案涉及到售后混淆的问题。所谓售后混淆，是指消费者在购买商品的时候没有发生商品来源上的混淆，但旁观者看到购买者使用该商品时可能会对该商品的来源发生混淆。换言之，售后混淆发生在商品卖出去之后，且混淆的主体也不是购买者，而是看到这个商品的旁观者。
虽然商标法未曾明确规定售后混淆，传统商标混淆理论也主要考虑的是消费者在购买商品时所发生的混淆，但考虑到商标的本质功能是区分商品服务来源，从防止混淆的角度出发，售后混淆也应当是商标法规制的对象。司法实践中，售后混淆的案件一直层出不穷，从法院的态度来看，部分法院，比如上海浦东法院就旗帜鲜明的在案件中认定售后混淆【(2007)浦民三(知)初字第78号Gucci诉森达商标侵权案以及（2016）沪0115民初86694号“雪花秀”案】。但也有法院不认可售后混淆，比如，广州知识产权法院在（2018）粤73民终1530号判决中就指出，“我国商标法第五十七条规定中涉及的“混淆”，就应是指基于生产者、销售者的“误导”而使消费者产生的“直接混淆”，而不应扩大到售后混淆等范畴；如对“混淆”作扩大解释，则不符合立法的本意。”
最高院在本案中认定开元公司的行为构成售后混淆，应当是一个值得注意的信号。
另一个有意思的问题是，大小王上的图案具有识别商品来源的功能吗？二审法院和最高院都提到，扑克牌有54张牌，其中52张都是相同的，所以大小王上的图案更具有识别性。对于笔者来说，这样的说理并不能令人信服。“更具有识别性”，似乎从逻辑上不能直接推导出就具有识别商品来源的功能。从经验上看，消费者会对大小王上的图案施以多大的注意力也值得商榷。