王毓莹：公司担保规则的演进与发展
摘要
公司担保案件的法律适用问题长久以来一直是民商事审判中的“疑难问题”。以往针对公司法定代表人越权订立的担保合同纠纷，司法裁判倾向于将《公司法》第16条解释为内部管理性规范，以否定其在认定公司担保合同效力问题上的裁判依据地位。2019年底最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）和2020年底发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保解释》）改变了这一局面。二者的共同基调是，公司法定代表人越权订立的担保合同，适用代表规则，构成越权代表。公司法修改在即，梳理公司担保裁判规则的演进过程，诠释与剖析公司担保规则的最新发展动向，有助于完善公司法上关于公司担保的立法规定。 关键词：公司担保 相对人审查义务 表见代表 法定代表人 越权担保
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公司担保问题的法律立场变迁与规则演化过程
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《九民纪要》对公司担保规则的发展
《九民纪要》虽然不是司法解释，但是对于民商事案件审理中存在的疑难问题予以积极回应，表达了最高人民法院的裁判立场，这对于规范法官在审判中的自由裁量权，增强裁判结果的可预期性、提高司法公信力有着重要意义。《九民纪要》统一了公司越权担保的裁判尺度，解决了长期以来困扰法官的《公司法》第16条的适用问题，其对于公司担保规则的新发展，具体体现在以下几个方面：
（一）公司越权担保合同效力规则的统一化
《九民纪要》首次对公司越权担保合同的效力状态作了统一、相对明确的规定。《九民纪要》第17条在条文主旨中开宗明义地指出：违反《公司法》第16条构成越权代表。其并未纠结于将《公司法》第16条的规范定性为效力性规范或者管理性规范，而是将其界定为“权限性规范”。尽管该规定并未明述合同效力状态，但是从其法律后果逻辑形式上看类似于“效力待定”状态，可以推知公司方事后同意担保则合同对其发生效力，公司方不同意担保则合同对其不发生效力，直观形式上与“效力待定”状态如出一辙。
在适法路径上，《九民纪要》针对公司越权订立的担保合同，适用的是“代表规则”，这一点可以从《九民纪要》第17条的“违反《公司法》16条构成越权代表”推知。此前，学界有不同的声音，其中比较主流的倾向是认为对越权担保合同可以类推适用“代理法”，“代理法”路径在美国、德国、日本公司法上已有相关经验可资借鉴。﹝12﹞亦有学者主张适用“代表规则”，因为其认为：“由于被代表人是没有生命的法律拟制体，其意思形成机制与自然人存在很大差别，因此，直接允许法定代表人越权时可'准用’表见代理似不甚合理。”﹝13﹞不过，笔者更为赞同陈自强教授的观点，即“代表说与代理说的区别仅在于使法定代表人的行为归于法人的理论射程远近不同而已，就法定代表人和代理人的关系在实践后果和价值判断上并无显著不同，更多是理论解释上的不同”。﹝14﹞公司越权担保合同的适法路径，到底是遵从“代理法”还是“代表规则”不是问题的核心，这是理论层面的争论，问题的核心是规则路径如何形成逻辑自洽，并与实践贯通。如何实现避免法定代表人滥用代表权限，损害公司及公司中小股东利益，防止公司责任泛化，应是未来司法解释与公司立法重点关注的问题。
（二）相对人审查义务规则明晰化
在公司担保合同订立中，相对人是否应承担审查义务，如果承担审查义务是形式审查抑或实质审查，对于到底对哪些事项负有审查义务、审查到何种程度才能被认定为尽到了审查义务，一直未能形成共识，而《九民纪要》在这方面规定得较为明确具体。针对“关联担保”和“非关联担保”，《九民纪要》规定了债权人负有的不同的审查义务：针对关联担保，即公司提供对外担保的对象为其股东或实际控制人，此时，债权人需要审查担保的决议机关和决议程序。在此情况下，债权人若主张担保协议有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，且该表决是在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。针对非关联担保，即公司为其股东或实际控制人以外的人提供担保的情形。在这种情况下，公司对外担保的决议机关由公司章程决定，倘若担保方公司的章程中未对此有明确规定，则股东（大）会和董事会均可以作为决策机关。因此，除非公司能够证明债权人明知公司章程中对决策机关有明确规定，只要债权人能够证明其在订立担保协议时对董事会决议或股东（大）会决议进行了审查，且同意决议的人数和签字人员符合公司章程的规定，就应认定其为善意。
《九民纪要》明确了债权人的审查义务一般限于形式审查，即只要求尽到必要的注意义务即可。其标准比较宽松，其第18条第2款规定：公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
（三）是否需要决议区分化
《九民纪要》列举了公司对外担保无须经过其机关决议的情况，即对于是否需要决议的情形作了区分，《公司法》第16条之所以对公司对外担保的决策机关和决策程序进行限制，本质上是为了防止公司的法定代表人滥用其代表权为他人提供担保损害公司的利益，如果并不存在上述情形，则无须决议。《九民纪要》将原则性与灵活性相结合，规定了四种无须决议的例外情况。包括：1、公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构。2、公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保。3、公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系。4、担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
（四）公司越权担保法律后果确定化
如笔者在前文所述，公司担保案件之所以会成为公司法上的疑难案件，甚至“悬案”，很大一部分原因在于《公司法》第16条没有规定公司越权担保的法律后果。《九民纪要》在这方面取得明显进步，具体体现在：其明确了善意相对人信赖保护规则，即只要相对人在订立担保合同中尽到了形式审查义务，“不知道也不应当知道”越权担保事实，就构成表见代表，担保合同对公司发生效力。《九民纪要》还分三个层面规定了越权担保的民事责任与权利救济：1.当债权人符合《纪要》第18条中的“善意”标准时，担保合同有效，公司承担担保责任；2.当债权人未尽审查义务，导致担保合同无效时，公司不承担担保责任，但可按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理；3.当公司能够举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造时，担保合同无效，公司既不承担担保责任也不承担其他的民事责任。
关于公司担保案件法律适用问题，除了前述四个方面的进步以外，《九民纪要》还在其他方面对公司担保规则做了进一步的细化的规定，主要体现在确立上市公司为他人提供担保的规则，以及债务加入准用担保规则。限于文章篇幅，针对此处本文不再展开论述。
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《担保解释》对公司担保法律适用的新启示
《九民纪要》本着急用先立的精神，对于司法实践中迫切需要解决的问题予以规定，经过一年多的实践摸索，《担保解释》吸收了其大部分的内容，其基调和观点与《九民纪要》基本一致。有些规则是对《九民纪要》的进一步强调和说明。如其进一步明确《公司法》第16条是对公司法定代表人权限进行限制的授权限制规范；再次强调了公司债务加入参照适用公司担保的规定。《担保解释》在继承《九民纪要》的基础上对其进行了发展，构建了相对完整和体系化的公司担保规则。
（一）《担保解释》对于《九民纪要》的继承与发展
1. 对于越权代表的法律后果表述更为准确。《担保解释》继承了《九民纪要》中将《公司法》第16条视为对公司法定代表人权限进行限制的授权限制规范的做法，越权担保情况下，相对人非善意，对公司不产生约束力。《九民纪要》对此的表述为合同无效，而《担保解释》表述为对公司不发生效力。《担保解释》的表述系依据《民法典》第504条关于越权订立的合同效力的规定进行的调整。按照《民法典》第504条的规定，在越权代表行为有效的情形下，法定代表人订立的合同对法人发生效力。反之，对法人不发生效力。《担保解释》的表述更为准确，其将相对人善意与否与担保合同能否对公司发生效力相关联，而不是与担保合同效力本身相关联。
2. 对于无须决议的情形规定更为科学。公司担保涉及到公司内部与公司外部的关系，须妥善平衡公司、公司股东与债权人的利益。一方面，按照公司治理现代化的要求，立法和司法均选择以公司做出决议作为切入口来规制公司对外担保，以确保公司担保符合公司的真实意思。另一方面，也应考虑当前我国公司治理水平整体较低的现实，对于符合交易习惯，并不违背公司真实利益的没有决议的公司担保情形予以肯认，以防止公司恶意逃避担保责任。﹝15﹞《九民纪要》对于是否需要进行决议进行了区分，《担保解释》继承了这种做法，同时对于其范围进行合理限缩，其规定更有利于维护公司以及公司中小股东利益。后文还会详述。其规定了三种情形：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。第一种情形是商业惯例，第二种情形相当于公司为自身担保，第三种情形相当于有公司决议的情形。从利益衡量的角度考虑，公司越权担保如果不损害公司利益，应尊重商业现实，防止公司以缺少决议为由，逃避其本应承担的担保责任。
在《九民纪要》适用过程中，对于其第19条无须机关决议的例外情况与第22条上市公司为他人担保，这两条之间的关系存在争议，即无须决议的例外情形是否适用于上市公司。对此，《担保解释》在8条中予以了明确。即上市公司适用特殊的规则，除非是金融机构开具保函或者担保公司提供担保的情形，否则必须作出决议。
（二）《担保解释》对于《九民纪要》的完善
《担保解释》对于《九民纪要》的规定进行了完善，其增加规定了为一人公司提供担保以及为公司分支机构提供担保的情形，使得公司担保的裁判规则体系更加完整。同时，经过一年的经验累积，对于《九民纪要》适用过程中存在的问题《担保解释》予以了修正，此变化更值关注。
1. 相对人的审查义务由“形式审查”到“合理审查”。《九民纪要》颁布前，《公司法》第16条绝大多数情况被法院认定为管理性规范,即使违反该规定，法院也通常会认定担保有效,公司是否召开股东会,股东会是否作出决议均被认定为公司的内部事项,甚至认为债权人对于公司决议的内容无须进行形式审查。《九民纪要》前进了一小步，明确相对人应当尽到“形式审查义务”。《担保解释》又迈进一步,按照《担保解释》第7条的规定，债权人不仅要尽到形式审查义务,还须尽到“合理审查义务”。这意味着《担保解释》对于债权人提出了更高的要求。“形式审查义务”与“合理审查义务”有何不同，这涉及到证明标准问题。“形式审查”中债权人只要举证形式上作了审查工作就完成了举证证明责任，法院可据此认定债权人为善意，公司主张债权人非善意的，由公司承担举证责任。“合理审查”，是债权人需要证明自己尽到了与合同注意义务相匹配的审查义务，才能证明自己是善意的，否则不构成善意，“形式审查”的证明标准要低于“合理审查”。﹝16﹞试举一例说明之，在非关联担保中公司章程规定公司对外担保应当经过股东会决议，如果公司担保时仅提供董事会决议，担保合同是否对公司发生法律效力，依照《九民纪要》的规定，相对人只要尽到形式审查义务即可，该担保对于公司发生法律效力。而依照《担保解释》相对人应当尽到合理的审查义务。换言之，在此情况下，债权人不仅需要审查决议，还要审查章程。如果没有进行审查，相对人非善意，担保对于公司不生效力。
2. 限缩了无须决议的情形。首先，《担保解释》删除了《九民纪要》中“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的情形。《九民纪要》规定的初衷是，针对公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系的情况，由于过往的一系列担保合作，债权人有理由相信，在公司与主债务人之间存在着一个相互提供担保的“默示契约”，这个“默示契约”本身就蕴含了作为公司最高权力机关的股东会的意思表示，所以无需再针对每一次的担保另行决议。但是，实践中存在的问题是，对于互联互保的认定不太好把握，该规定比较容易被规避，从而损害公司利益。比如甲公司为乙公司提供10万元担保，乙公司为甲公司提供1000万元担保，很难认定双方不存在互保关系。而且，“等商业合作”的描述使得其适用范围过于宽泛，因为通常公司不会给与自己无任何关系的人担保，其与债务人或多或少会存在商业合作关系，上述规定容易导致《公司法》第16条被虚置。其次，《担保解释》将“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”限缩为“公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保。”这对于防止大股东通过公司担保进行利益输送，维护公司中小股东的利益有着积极的意义。
3. 改变了上市公司担保的规则。《担保解释》对于《九民纪要》的最大改变莫过于其对于上市公司担保规则的重构。依照《担保解释》，上市公司担保是否对公司发生效力完全看公告，“无公告，无责任”。这包含三层含义：第一，虽然有决议，但是没有公告，公司不承担担保责任。第二，虽然没有决议，但是有公告，公司仍然要承担担保责任。第三，如果没有经过公告，债权人接受担保，公司不仅不承担担保责任，也不承担其他民事责任。这明显不同于普通公司。关于上市公司的担保规则，司法实践中存在的争议主要涉及到公告对于担保合同的效力影响问题，一种意见认为，上市公司公告属于信息披露的范畴，不披露最多涉及到行政处罚，但其不是担保合同的效力要件；另一种意见认为，上市公司不同于普通公司，其为公众公司，涉及到众多中小投资者的利益，其担保规则应有别于一般公司。司法解释采纳了第二种观点。上市公司违规担保是资本市场的“顽疾”与“毒瘤”，严重影响了证券市场的健康发展和投资者利益，从防范系统性风险，维护中小股东的利益考虑，司法解释将是否履行信息披露义务与担保合同效力挂钩。一般而言，担保决议一经作出即生效，但是由于上市公司有大量的分散股东在未公告的情况下对作出担保的决议并不知情，所以必须公告，债权人方可以据此签订担保合同。《担保解释》确立的这一规则加大了债权人的审查义务，能够倒逼上市公司及时履行信息披露义务，从而维护证券交易市场秩序，保护中小股东和潜在投资人的利益。该规则的立足点在于上市公司的公众公司的属性。上市公司不仅要受到《公司法》的规制，还要受到《证券法》以及证监会等部门的部门规章的规范。为了保障众多中小投资者和潜在投资者的利益，相比非上市公司，法律法规对其治理结构与信息披露提出更为严格的要求。信息披露能够有效维护中小股东“用脚投票”的权利，也能让潜在的投资者准确判断风险。因此，对于上市公司的担保应适用与一般公司不同的规则，应课以相对人更高的审查义务。需要指出的是，“无公告无责任”的特殊担保规则，不仅适用于上市公司，还适用于上市公司已经公开披露的控股子公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司。该规定较以往上市公司担保的规则发生重大变化，其适用效果有待司法实践检验。其不具有溯及力，担保行为发生在司法解释生效之前的，不应当适用该规则。
结语