程啸:我国《民法典》及其司法解释中的保证期间
文章来源：财经法学，原文发表于《财经法学》2021年第3期，第63-77页
作者： 程啸（清华大学法学院教授）
投稿：info@askmylawyer.cn
摘要
《民法典》及《民法典担保制度司法解释》对保证期间作出了详细具体的规定。保证期间约定不明和没有约定时都应适用六个月的法定保证期间。法院和仲裁机构应当主动审查与保证期间相关的事实。债权人未依法在保证期间内主张权利的，保证期间届满保证人免除保证责任，除非债权人有证据证明成立了新的保证合同。债权人不能仅以一般保证人为被告提起诉讼或申请仲裁。一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回起诉或者仲裁申请，且在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。保证合同无效时保证人的赔偿责任不应当适用保证期间的规定。
目次
一、引 言
二、当事人对保证期间的约定
三、法院应否主动审查保证期间的相关事实
四、债权人在保证期间向保证人主张权利的方式
五、保证合同无效时保证人的赔偿责任是否适用保证期间
六、最高额保证中保证期间的起算
七、保证人在保证期间届满后承担保证责任的认定
一
引言
保证属于一种重要的担保方式，在社会经济生活中具有重要的融资担保功能。1995年的《担保法》就已对保证合同作出了规定。随着社会经济和司法实践的发展，《担保法》关于保证合同的规定存在不少明显过时、急需修改完善的地方。有鉴于此，2021年1月1日起施行的《民法典》在《担保法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）等基础上，于合同编的第13章“保证合同”中对保证合同的含义、保证方式、保证人的权利、保证期间、保证债务的诉讼时效等问题作了更详细科学的规定。为了配合《民法典》的施行，2020年12月31日，最高人民法院颁布了《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》），专门对保证方式的识别、保证期间、保证债务的诉讼时效、保证合同无效的法律责任等问题作出了更具体的规定。
在保证合同中，保证期间是一项重要规则，它对于维护保证人的合法权益、更好地发挥保证合同的融资担保功能具有重要作用。所谓保证期间，也称“保证责任的期间”，是指确定保证人承担保证责任的期间（《民法典》第692条）。《民法典》第692-695条对保证期间作出了专门的规定，《民法典担保制度司法解释》中直接涉及保证期间的规定更是多达8条（第27-34条）。由于保证期间涉及的问题众多，法律关系较为复杂，一些问题理论上和实践中一直存在很大的争议。故此，本文将依据我国《民法典》与《民法典担保制度司法解释》的规定，对保证期间的一些重要问题加以讨论，以供理论界与实务界参考。
二
当事人对保证期间的约定
（一）约定保证期间的意义
依据《民法典》第692条，当事人可以约定保证期间，没有约定的，则适用法律规定的保证期间。故此，保证期间可以分为约定与法定两种。所谓约定的保证期间，即债权人与保证人合意确定的保证期间。之所以当事人可以约定保证期间，理由在于：首先，有利于保护保证人的权益。保证合同是单务合同、无偿合同，即保证人在没有从债权人处获得任何对待给付的情形下，单方面地负有保证债务。尽管通过抗辩权、追偿权、代位权等制度设计，《民法典》为保证人的权益提供了相应的保护，以免使其处于过分不利的地位，但仍存在因为长时间负担保证债务而对保证人产生不利后果的可能性。因此，保证人迫切需要与债权人约定一个保证责任的存续期限，即如果债权人在该期限内没有向保证人主张权利，那么保证人于期限届满后即免除保证责任。反之，一旦在该期限内债权人向保证人行使了权利，保证人就确定地负有保证债务，并且在其不履行该债务而损害债权人权利时，适用保证债务的诉讼时效。
其次，有利于限制保证债务的范围。保证债务的范围指当主债务人不履行债务时，债权人能够在何种范围内请求保证人履行债务或承担责任。《民法典》第691条对保证范围作了规定。如果当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。倘若对于保证责任的存续期间不作出限制，而主合同当事人又没有约定债务履行期限，那么主债务的范围发生变化就会导致保证债务的范围发生改变。通过约定保证期间，就可以及时地确定保证债务的范围，这对于保证人显然是有利的。
由此可见，《民法典》允许当事人约定保证期间，既可有效地减少保证人因无对待给付而单方负有保证债务所产生的风险，又能督促债权人及时行使权利以确保债权得以圆满实现，有效地平衡了保证人与债权人的利益，实现了公平与效率的有机统一。
（二）保证期间约定不明与没有约定均应适用法定的保证期间
如果当事人对保证期间没有约定或者约定不明确时，适用法律规定的保证期间，即《民法典》第692条第2款规定的“保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”。所谓当事人没有约定保证期间，既包括债权人与保证人根本没有就保证期间达成合意，也包括双方虽然有约定但该约定被法律视为没有约定的情形，即《民法典》第692条第2款第1分句规定的“约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定”。之所以这种情形下，当事人的约定被视为没有约定，是因为在债权人与保证人约定的保证期间早于主债务履行期或者与主债务履行期限同时届满的情形下，如果还认可此种约定的效力的话，就会导致：一方面，债权人在债务履行期限尚未届满前，无法要求债务人履行债务，自然也不可能要求连带责任保证人承担保证责任；另一方面，在债务履行期间届满时，由于保证期间早已或同时届满了，债权人虽然可以要求债务人履行债务，却又无法再要求保证人承担保证责任。显然，这种约定实际上使得保证人的保证责任形同虚设，违背了当事人订立保证合同的目的。故此，法律上将这种违反保证期间本质的约定视为没有约定，从而适用法定的保证期间。
《担保法解释》第32条曾规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”显然，这种区分对待没有任何正当理由。有鉴于此，《民法典》第692条第2款修正了《担保法解释》的上述规定，对于约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的“视为没有约定”的情形，与“约定不明确”的情形作了相同处理。
（三）视为保证期间约定不明的特殊情形
保证期间属于期间，那么无论长短，当事人一般都会通过数字确定一个明确的开始日与终结日。但是，从金融实践来看，作为债权人的银行等金融机构为确保债权能够受到保证债权强有力的担保常会与保证人就保证期间做如下一些比较特殊的约定，例如，约定“本担保书将持续有效至借款合同项下借款方所欠贷款方的全部贷款本息、逾期加息及其他费用完全清偿时为止”“本担保书至还清借款合同项下借款方所欠贷款方的全部款项后自动终止”或“保证期限为从主合同生效开始至主合同项下贷款本息全部清偿完毕时止”或“本保证合同的保证期限为主合同生效开始至主合同失效时止”。如何看待当事人关于保证期间的这些约定？它究竟是对保证期间的明确约定，还是没有约定抑或约定不明，实践中曾存在很大的争议。
第一种观点认为，上述关于保证期间的约定不能认为没有约定，而是属于约定不明。例如，在“厦门国际银行诉晋江厚泰鞋业有限公司、晋江晓升服装实业有限公司借款合同纠纷案”中，法院认为：“保证责任期限应当是一个恒定的时间段，即有明确的起始时间和终止时间。没有这个时间段，就无法确定义务人何时履行义务，履行义务是否违约。本案担保书第三条约定中，由于借款方的实际还款日期不能确定，保证人的保证责任期限也就无法确定。这种约定具有不确定性，实际操作中没有意义。保证责任与保证责任期限是两个不同的概念，保证责任明确不等于保证责任期限也是明确的。因此这一条约定，正是《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十一条所指的情况。司法解释针对保证责任期限没有约定或者约定不明确的情况，规定了保证人向债权人行使催告权的期间，有利于督促债权人及时行使权利，保证人及时履行义务。”
第二种观点认为，当事人此种对保证期间的约定属于明确的约定，且该约定当然有效，因此在主债务未得到清偿前，保证责任将一直存在。例如，有的法院认为：“上诉人在借款人债务到期未还时，又在《借款协议书》中签注'延至款项还清之日止’，是对担保期限的延长，且'延至款项还清之日止’的约定，是以债务人款项还清之日为担保期限，在主债务人未还清债务时其担保的责任永远存在。因此上诉人主张担保期限已超过，应予免责与事实不符，依法不能采纳。”
第三种观点认为，当事人作出上述约定，肯定不能认为是没有约定，至于是否属于约定不明，也不能简单而武断地下结论，而应当按照当事人使用的语言文字判断该约定是否明确；如果按照当事人使用的语言文字无法判断的，应当按照当事人订立保证合同的目的、合同的其他条款、当事人之间的交易习惯以及诚实信用原则等，确定当事人约定的保证期间是否明确。如果无法依据合同的解释有效地确定该保证期间的约定，那么应视为对保证期间没有约定，而适用法定保证期间。
第四种观点认为，根据《民法典》第692条第2款的规定，此种约定应被认定为“没有约定”，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。这一约定在法律性质上，应当被认定为对条件而非期限的约定，因为所谓“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”属于“到期不确定，到来亦不确定”的情形，故此，应为条件。
《担保法解释》采取了上述第一种观点。司法解释采取此种观点的理由在于：当事人作此约定不能简单地等同于当事人没有约定的情形，毕竟此种约定体现了债权人尽最大可能来确保自己债权实现的意旨，因此简单地适用六个月的法定保证期间，对于债权人是不公平的。但从另一个角度说，如果一味承认这种约定的效力，确实会造成当事人以约定排除法律规定的诉讼时效的结果，使得保证人处于一种随时可能要承担责任的不利境地，显然也不合适。因此，最好的做法是以普通诉讼时效即两年的时间加以限制，即当事人约定的期间如果超过诉讼时效的，那么超出的部分应当认定无效，而没有超过的仍然有效。
如前所述，《担保法解释》第32条区分当事人没有约定保证期间和对保证期间约定不明，而分别规定不同长度的保证期间，是不合理的。《民法典》第692条已经加以修改。因此，无论是将“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容”的情形作为对保证期间没有约定，还是约定不明，都应当适用相同的法定保证期间，即“主债务履行期限届满之日起六个月”。《民法典担保制度司法解释》第32条进一步明确了《民法典》第692条的立场，亦即其并不承认此种约定的效力，而是将其作为对保证期间约定不明的情形处理，从而适用法定的保证期间。这一规定值得赞同。因为保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，该期间应当是确定的期间，不能中止、中断或延长。如果承认当事人可以约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止，实际上就等于使保证期间成为不确定的期间，违反了法律的规定，起不到限制保证责任的作用。所以此种约定应当视为当事人对保证期间约定不明确，从而适用法定的保证期间。
三
法院应否主动审查保证期间的相关事实
保证期间不仅决定保证人是否需要承担保证责任，在保证合同无效的情形下还决定了保证人是否要承担损害赔偿责任，故此，保证期间是审理保证担保案件中非常重要的法律事实。存在争议的问题是，法院是否应当依职权主动审查这些与保证期间相关的事实。
司法实践中对此有肯定说与否定说。肯定说认为，法院应当对保证期间的相关事实进行审查，理由在于：首先，保证期间在性质上并非是诉讼时效，保证期间届满的后果并非是保证人享有拒绝承担保证责任的抗辩权，而是保证债务消灭，保证期间是否经过关系到保证人的实体权利义务，属于人民法院应查明的事实，人民法院应主动予以审查。其次，法院主动审查保证期间符合我国尚未建立答辩失权制度的现状。如果法院在一审中不查明保证期间的相关事实而由保证人自行决定是否以保证期间届满为由拒绝承担保证责任，很容易导致案件事实不清，加之保证人如果又在二审中提出保证期间届满的主张，则不利于公平高效准确地裁判案件处理纠纷。例如，《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答（之三）》（京高法发〔2002〕51号）第8条认为：“保证期间内，债权人未要求连带责任保证人承担保证责任，或者债权人未对一般保证的主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人和主债权人之间的实体权利义务消灭，保证人当然免责。无论保证人是否以此抗辩，法院都应当主动适用相关法律规定，免除保证人的保证责任。”上海市高级人民法院民二庭颁布的《关于审理担保、票据等民商事纠纷案件若干问题的处理意见》对此亦持同样立场。
否定说认为，保证期间是确定保证责任的期间，主要目的在于维护保证人的利益，并不涉及公共利益，况且，当保证期间届满而债权人没有依法定之方式行使权利时，保证人只是享有拒绝承担保证责任的抗辩权，此种抗辩权行使与否应由保证人自行决定，就如同诉讼时效届满的抗辩一样，法院不应当主动审查，但是，法院可以对当事人进行释明。
《民法典担保制度司法解释》第34条第1款采取了肯定说。笔者赞同司法解释的这一规定。由于保证期间直接涉及保证责任的承担问题，一旦保证期间届满而债权人未在该期间内按照法定方式行使权利，则保证人免除保证责任，故此保证期间不同于诉讼时效，而与除斥期间具有某种相似之处。既然保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实对于保证人是否承担保证责任至关重要，为及时高效地解决担保纠纷，法院或者仲裁机构在审理保证担保纠纷案件时就应当查明该等事实，无论当事人是否加以主张。
四
债权人在保证期间向保证人主张权利的方式
《民法典》第693条分别对一般保证和连带责任保证中债权人于保证期间内向保证人主张权利的方式作出了规定，即：就一般保证而言，债权人应当在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁，否则保证期间届满后保证人不再承担保证责任；对于连带责任保证来说，债权人应当在保证期间请求保证人承担保证责任，否则保证人不再承担保证责任。关于债权人在保证期间内向保证人主张权利的方式，有以下问题需要研究。
（一）债权人在保证期间依据公证债权文书申请强制执行是否属于主张权利
《公证法》第37条第1款规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”这一规定主要是考虑到，对于一些以给付为内容且债权债务关系非常简单明确，当事人又无争议的债权文书，可以通过公证赋予其强制执行效力，使之成为执行依据。债权人在债务人不履行债务时可以直接凭着此种经过公证的债权文书向人民法院申请强制执行，而无需经过诉讼或者仲裁程序。这样的规定既有利于发挥公证规范民事活动的功能，也有利于减轻当事人的讼累及法院、仲裁机构的负担，高效及时地保护当事人的合法权益。《民事诉讼法》第238条第1款对《公证法》的这一规定予以了确认。
在一般保证中，债权人取得被赋予强制执行效力的公证债权文书后，就可以依法直接向债务人申请强制执行，而无需再向债务人提起诉讼或者申请仲裁。此种行为的效果与债权人在保证期间针对债务人提起诉讼或申请仲裁并在取得生效的胜诉法律文书后申请强制执行是一样的，一般保证人当然也不得仅以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任。这一点应当说是不言自明的。不过，为了避免司法实践中一些法院僵化地理解《民法典》第693条第1款，《民法典担保制度司法解释》还是在第27条对此作出了明确规定。
（二）债权人能否对一般保证人提起诉讼或申请仲裁
《民法典》第693条第1款规定：“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。”该规定来自于《担保法》第25条第2款，有所不同的是，删除了《担保法》该款第2句，即“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。《民法典》作此修改的理由在于：保证期间是确定期间，不发生中止、中断和延长。只要一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证期间就失去作用了，接下来需要适用的只是保证债务的诉讼时效。《民法典》第694条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”所谓保证人拒绝承担保证责任的权利就是指一般保证中保证人享有的先诉抗辩权（《民法典》第687条第2款）。故此，不存在保证期间适用诉讼时效中断的规定的必要，原《担保法》第25条第2款第2句的规定是错误的。
就一般保证而言，虽然保证人享有先诉抗辩权，但是先诉抗辩权本身并不意味着债权人不能对一般保证人提起诉讼或者申请仲裁。因为先诉抗辩权的效力主要体现在债权的实现阶段，也就是说，如果债权人不能证明其对主债务人已经依法强制执行而无效果的话，一般保证人就可以拒绝清偿债权。换言之，如果主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务，一般保证人有权拒绝向债权人承担保证责任。先诉抗辩权并不具有排除债权人以保证人为被告提起诉讼或申请仲裁的权利，故此，一般保证的债权人在保证期间内，既可以仅对债务人提起诉讼或申请仲裁，也可以将债务人与保证人作为共同被告（被申请人）而提起诉讼或申请仲裁。如果债权人一并起诉债务人和一般保证人，那么依据《民法典担保制度司法解释》第26条第2款，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有《民法典》第687条第2款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
值得研究的是，如果债权人仅起诉一般保证人，法院是否应当追加债务人作为共同被告？对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第66条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第4条采取了肯定的观点。依据这两条司法解释的规定，债权人仅起诉一般保证人的，人民法院应当通知被保证人（借款人）作为共同被告参加诉讼。但是，《民法典担保制度司法解释》第26条第1款却作了不同规定。依据该规定，债权人可以单独起诉债务人，也可以将债务人和一般保证人作为共同被告起诉，但不能单独起诉一般保证人，否则法院将驳回债权人针对一般保证人的起诉，而非通知债务人作为共同被告参加诉讼。笔者认为，这一改变是有一定道理的。首先，债权人起诉一般保证人依据的是其与保证人之间的保证合同关系，在其并未就主合同纠纷起诉债务人的情形下，强行追加债务人，将其引入保证合同纠纷中来并不妥当。其次，一般保证人享有先诉抗辩权，并且依据《民法典》第693条第1款的规定，一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。故此，债权人仅以一般保证合同作为请求权基础而起诉保证人的，驳回该诉讼有利于更好落实《民法典》关于一般保证人先诉抗辩权的规定。
（三）共同保证中的债权人向部分保证人主张权利的效力
保证人可以为一人，也可以为二人以上。当两个以上的保证人为同一债务提供保证担保时，就是所谓的共同保证。依据《民法典》第699条的规定，以两个以上保证人是否约定了保证份额为标准，可以将共同保证分为按份共同保证与连带共同保证。所谓按份共同保证，是指数个保证人与债权人在保证合同中约定了保证份额的共同保证；所谓连带共同保证，是指数个保证人没有约定保证份额的共同保证。
无论是按份共同保证还是连带共同保证，债权人与保证人都可以约定保证期间。也就是说，每个共同保证人都可以与债权人分别约定不同的保证期间，当然也可以约定相同的保证期间，或者在没有约定或约定不明确的情形下都适用法定的保证期间。需要研究的是，如果债权人在保证期间依法行使了权利，如一般保证的情形下，债权人在保证期间内针对债务人提起诉讼或者申请仲裁，或者在连带责任保证的情形中，债权人请求某个共同保证人承担保证责任，此时，债权人的这种主张权利的行为是否会对其他共同保证人发生效力，即是否会使得其他共同保证人不得以保证期间届满债权人未主张权利为由拒绝承担保证责任。对此，应当区分共同保证中保证人承担的是一般保证还是连带责任保证而分别加以判断。
1. 如果共同保证人都是一般保证人，即共同保证人均享有先诉抗辩权，那么只要债权人在保证期间内针对债务人提起诉讼或者申请仲裁，显然就意味着债权人依法行使了权利，此时所有的共同保证人都不得以保证期间届满为由拒绝承担保证责任。但如果共同保证人中的部分保证人是一般保证人，部分保证人是连带责任保证人，那么债权人针对债务人提起诉讼或者申请仲裁，会使得承担一般保证的共同保证人不得以保证期间届满为由拒绝承担保证责任，但债权人此种仅仅针对债务人起诉或申请仲裁的行为，并不当然等于在保证期间内请求承担连带责任保证的共同保证人承担保证责任。故此，承担连带责任保证的共同保证人仍然有可能以保证期间届满而债权人未请求其承担保证责任为由，拒绝承担保证责任。
2. 如果共同保证人都是连带责任保证人，问题就比较复杂。因为这种情形下，保证期间对于每个保证人都具有保护作用，而《民法典》第693条第2款又明确规定了“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”这一规定显然应当适用于每一个承担连带责任保证的共同保证人。故此，债权人应当在保证期间向所有的承担连带责任保证的共同保证人逐一请求他们承担保证责任，才会使得任何一个共同保证人都无法以保证期间届满为由拒绝承担保证责任。或许有人会认为，在共同保证中所有保证人均为连带责任保证且又没有约定保证份额的情况下，依据《民法典》第699条，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任，既然如此，只要债权人在保证期间向一个连带责任保证人主张了权利，自然就对其他连带共同保证人发生效力。笔者认为，虽然在约定了追偿权的共同保证中，各个保证人之间是连带债务人的关系，适用《民法典》第519条关于连带债务的规则，保证人相互之间有追偿权，但这并不意味着债权人向连带共同保证中的一人主张权利的效力及于其他保证人。理由在于从《民法典》第520条关于连带债务人所生事项的绝对效力和相对效力的规定来看：该条仅明确规定了，部分连带债务人履行、抵销债务、提存标的物以及债权人受领迟延这四个事项属于发生绝对效力的事项；至于免除部分连带债务人的债务以及部分连带债务人的债务与债权人的债权混同，则属于限制绝对效力的事项。除此之外，连带债务人的其他事项都属于相对事项。既然如此，债权人在保证期间向连带共同保证人中的一人或数人主张权利的，不对其他连带共同保证人发生效力，当保证期间届满后，其他连带共同保证人可以主张免除保证责任。有鉴于此，《民法典担保制度司法解释》第29条第1款才明确规定：“同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。”
3. 在连带共同保证中，共同保证人只有当约定了追偿权时，才能互相追偿，因为《民法典》无论是对保证人与物上保证人并存，还是对共同保证人，都要求除非明确约定了相互之间可以追偿，否则只能向主债务人追偿，相互不能追偿。在约定了追偿权的共同保证人之间，已经承担了保证责任的共同保证人中的一人或数人，不仅有权在承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利（《民法典》第700条），还可以就超出部分在其他共同保证人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利（《民法典》第519条第2款）。如果债权人没有在保证期间内向所有的承担连带责任保证的共同保证人主张权利，导致部分共同保证人因此可以拒绝承担保证责任，势必就会使得实际承担了保证责任的共同保证人无法向这些有权拒绝承担保证责任的保证人进行追偿，这就增加了实际承担保证责任的共同保证人追偿不能的风险，损害了其合法权益。由于该风险是因为债权人的原因所致，自然应由债权人承担。此外，依据《民法典》第520条第2款，部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。就相互之间有追偿权的连带共同保证而言，债权人没有向某个保证人主张权利，导致保证期间届满该保证人在保证范围内免责的，实际上就相当于债权人免除了部分连带债务人的债务，据此，其他保证人就应当在这个范围内免除保证责任。对此问题，《民法典担保制度司法解释》第29条第2款也作出了同样规定。
（四）债权人撤诉或撤回仲裁申请对保证期间的影响
实践中常常出现的情形是，一般保证的债权人虽然在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，后又撤回起诉或者仲裁申请且未再行起诉或申请仲裁。此时，如果保证期间届满，保证人能否主张免除保证责任？对此，《民法典担保制度司法解释》第31条第1款作出了规定，即一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证期间届满后，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。笔者认为这一规定是正确的。所谓保证期间，就是确定保证人承担保证责任的期间，该期间不发生中止、中断和延长。法律上设立保证期间的根本目的在于限制保证人的责任，维护保证人的利益。同时，该期间能够督促债权人按照法律规定的方式主张权利，即在一般保证中就是要求债权人针对债务人提起诉讼或者申请仲裁，并在取得生效判决或裁决后及时申请就债务人财产强制执行。如果依然不能实现债权的，则保证人丧失先诉抗辩权，债权人可以要求保证人承担保证责任。如果债权人只是起诉或申请仲裁，在取得生效的法律文书前又撤回起诉或仲裁申请的，并且在保证期间届满前没有再次起诉或申请仲裁的，倘若认为保证期间因此失去效力，保证人不得以保证期间届满为由免除保证责任，就会出现以下弊端：一方面，由于此时保证期间已经失去效力，保证人不能以保证期间届满为由免除保证责任；另一方面，由于一般保证人依法并未丧失先诉抗辩权，故此，在保证期间失去效力的情形下，保证债务的诉讼时效却还没有开始起算。这就意味着债权人可以通过决定何时再行起诉或者申请仲裁来控制保证债务的诉讼时效的起算时间点，对于保证人显然是不利的。为了尽早确定保证期间的失效并且督促债权人通过起诉或仲裁以及后续的强制执行程序实现债权，从而开始起算保证债务的诉讼时效，有必要作出上述规定。
但是，连带责任保证中的情形则有所不同。在连带责任保证中，保证人和债务人对债务承担连带责任，债权人就既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，只要连带责任保证的债权人在保证期间请求保证人承担保证责任，保证期间就失去作用，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。故此，即便债权人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回起诉或仲裁申请，只要起诉书副本或者仲裁申请书副本已经送达了保证人，就意味着债权人请求了保证人承担保证责任。所以，从这一天保证期间就失去效力，应当开始起算保证债务的诉讼时效。连带责任保证中的债权人显然无法通过起诉或申请仲裁后又撤诉或撤回仲裁申请，然后又起诉或提出仲裁申请来操控保证债务的诉讼时效的起算。正因如此，《民法典担保制度司法解释》第31条第2款才规定，连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人主张了权利。
五
保证合同无效时保证人的赔偿责任是否适用保证期间
（一）两种不同的观点
保证合同可能因为自身原因而无效，也可能因为主合同无效而无效。申言之，一方面，保证合同可能因为违反法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗等原因而归于无效（如《民法典》第153条、第683条）；另一方面，由于保证合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，保证合同无效，除非法律另有规定（《民法典》第682条第1款）。合同无效并不等于合同从来没有存在过，更不等于不发生任何法律效果。无论是保证合同因本身的原因而无效，还是因为主合同无效而归于无效，都可能产生相应的民事责任。《民法典》第157条、第682条第2款以及《民法典担保制度司法解释》第17条对此做了较为具体的规定。既然在保证合同无论是因主合同无效而无效还是因自身原因而无效的情形中，均可能发生保证人的赔偿责任问题，那么就产生了当事人约定的保证期间或者法定的保证期间在此时是否仍然适用的问题。对此，理论界与实务界存在很大的争议，有否定说与肯定说两种观点。
否定说认为，在保证合同无效或被撤销的情形下，不应当再适用保证期间，理由在于：首先，债权人与保证人在保证合同中约定了保证期间，而保证合同无论是因主合同无效而无效还是因为自身的原因无效或被撤销，该保证期间的约定当然也失效。故此，不应当适用当事人约定的保证期间。其次，保证期间是确定保证人的保证责任的期间，该期间适用的前提是保证合同合法有效，保证人依据合同的约定应当承担保证责任。在保证合同无效或被撤销的情形下不应当适用。再次，保证合同无效后保证人因为过错而产生的赔偿责任在性质上不是担保责任而是缔约过失责任（或侵权赔偿责任），对于缔约过失责任和侵权赔偿责任应当适用的是诉讼时效的规定。最高人民法院的某些判决采取了此种观点。例如，最高人民法院民事审判第二庭第七次法官会议纪要认为：“保证期间是对保证责任的限制期间，其适用的前提是保证合同有效。保证无效，保证人承担的是因缔约过失而产生的损害赔偿责任，并非保证责任。因此，保证责任不适用担保法有关保证期间的规定，债权人未在保证期间内向保证人主张赔偿损失的，只要该请求权未过诉讼时效期间，保证人仍应承担赔偿责任。”这一观点在最高人民法院审理的“太原市融通信用合作社与山西省通宝能源股份有限公司保证合同纠纷案”中有明确的体现。
肯定说认为，即便保证合同无效，保证期间仍然应当适用，理由在于：首先，保证合同无效时，也应当对于保证人需要承担的赔偿责任加以限制，而不能让保证人无期限地承担责任。故此，保证期间仍然具有其意义，应当适用。其次，在保证合同无效时，债权人所获得的利益不应当超过保证合同有效时可以获得的利益，既然在保证合同有效时，如果债权人没有在保证期间内主张权利，保证人可以免除保证责任，那么，保证合同无效时也应当同样处理。再次，即使保证合同被认定无效，其中的清算条款和争议解决条款仍然是有效的。保证合同无效后，保证人虽然不需要承担担保责任，但仍然需要根据其对合同无效的过错承担相应的赔偿责任，故此，当事人关于保证期间的约定条款仍然可以解释为清算条款，即债权人应当在保证期间内进行清算。此外，如果在保证合同无效的情形下就不适用保证期间，会导致保证人承担的赔偿责任比保证合同有效时更重，从而出现利益失衡。司法实践中，最高人民法院的一些法律文书和一些地方法院采取了此种观点，例如，最高人民法院（2011）民申字第1209号民事裁定书认为：“虽然案涉保证合同为无效合同，但是保证合同约定的或者法律规定的保证期间仍然具有法律意义，债权人在保证期间没有向保证人主张权利的，保证人不再承担无效保证的赔偿责任。因此，如果新华银行在保证期间没有向台山市政府主张保证责任，则台山市政府对无效保证合同的赔偿责任也相应免除。”再如，《陕西省高级人民法院民二庭关于审理担保纠纷案件若干法律问题的意见》（2007年12月6日）认为：“保证合同无效，债权人在保证期间内未向保证人主张权利的，保证人原则上不再承担保证合同无效的赔偿责任。”
《民法典担保制度司法解释》第33条采取了肯定说，亦即，保证合同无效的，如果债权人没有在约定或者法定的保证期间内依法行使权利的，保证人可以保证期间届满为由拒绝承担保证合同无效时本应承担的赔偿责任。
（二）保证人的赔偿责任不应适用保证期间
笔者不赞同《民法典担保制度司法解释》第33条的规定，理由在于：首先，从文义解释上看，《民法典》第692条第1款明确规定，保证期间是确定保证人承担保证责任的期间。保证责任是指保证人依据保证合同的约定于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，履行债务或者承担责任。这是当事人基于意思自治而产生的权利义务关系。然而，在合同无效或被撤销时的损害赔偿责任是由法律直接规定的，保证责任显然并不包括合同无效或被撤销时的损害赔偿责任。将仅仅适用于保证责任的保证期间扩张至适用法定的损害赔偿责任，是不妥当的。
其次，从保证期间制度设立的功能来看，其根本目的是为了维护保证人的利益，因为保证合同是单务合同、无偿合同，保证人在没有从债权人处获得任何对待给付的情形下，单方面地负有债务。为了避免保证人因此处于过分不利的地位，法律才通过规定保证人的抗辩权、追偿权以及保证期间等对之提供相应的保护。但是，在保证合同因为主合同无效而无效或者因为自身原因而无效的情形下，保证人承担赔偿责任的前提是其具有过错，而在保证人具有过错的时候，从法政策上说，并无特别的理由应当对其加以保护。
再次，将保证期间解释为当事人的清算条款也并不合理。一则，保证期间既包括当事人约定的保证期间，也包括法律规定的保证期间；二则，《民法典》第567条规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”合同无效或被撤销也不等于合同权利义务关系的终止。对于合同无效或被撤销后的民事责任问题，《民法典》第157条已经作出了明确的规定，不能将保证期间解释为结算和清理条款。
六
最高额保证中保证期间的起算
在市场经济活动中，当事人之间的交易行为常常是多次、连续发生的，如果为每一次交易所生的债权债务都分别提供一次保证担保，显然极不便利。因此，为了“简化保证的程序，方便当事人，促进资金融通和商品经济的发展”，早在《担保法》第14条就明确规定了最高额保证。《民法典》第690条第1款延续了这一做法。
最高额保证也属于保证，自然也存在保证期间。但是，最高额保证担保的并非某个或某几个特定的债权，而是一定期间连续发生的债权，故此，最高额保证中保证期间的确定与非最高额保证有所不同。《民法典》第692条第2款第1句规定，债权人与保证人可以约定保证期间。该规定当然适用于最高额保证。在最高额保证中，债权人与保证人也可以对保证期间的计算方式、起算点等作出约定。《民法典担保制度司法解释》第30条第1款对此进行了细化。于此存在的问题是，如果当事人对于保证期间没有约定或者约定不明确的，如何确定最高额保证的保证期间。《民法典》第692条第2款第2句规定，如果债权人与保证人没有约定保证期间或者对保证期间的约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。但是，最高额保证与普通的保证担保不同，前者担保的是一定期间内连续发生的债权，而非普通的保证担保那样担保某个特定的债权。故此，在确定保证期间的起算点上，最高额保证有其独特之处。
当事人没有约定或约定不明时，最高额保证的法定保证期间究竟从何时起算，实践中曾有不同的观点。第一种观点认为，最高额保证担保的是一定期间内连续发生的债权，而法定的保证期间就是从债务履行期限届满之日起算的，故此应当分别从最高额保证被担保的每笔债务的履行期限届满之日起开始计算。第二种观点认为，应当从最高额保证的决算日起开始计算。这是因为，最高额保证尽管是为连续发生的数个债权所为的保证，但与普通保证有着相同目的，即在决算日到来，对债权人未获清偿的债权承担保证责任。因此，最高额保证人只以决算日时债权人未获清偿的债权为限承担责任，而不是存续期间内发生的债权总额。故此，只有决算日到来才能确定保证人应当承担的保证责任，此时开始计算保证期间是合理的。第三种观点认为，如果在债权确定之日前所有的被担保的债权的履行期限均已届满，则应当从债权确定之日起算法定保证期间，否则，就应当从最后到期债权的履行期限届满之日起算。《民法典担保制度司法解释》第30条第2款采取了第三种观点。
笔者认为，要明确最高额保证合同中法定保证期间的起算点，首先要正确地将债权确定日与被担保债权的履行期限（或债务履行期限）加以区分。所谓债权确定，是指因当事人约定的债权确定期间届满或者法律规定的情形的发生而使最高额保证所担保的债权被确定下来。债权确定日就是指当事人约定的债权确定期间届满之日或者发生了使得最高额保证所担保的债权被确定下来的事实之日。《民法典》第690条第2款规定：“最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”故此，最高额保证的债权确定也应当适用《民法典》第423条对债权确定的情形的规定。债权确定后，最高额保证所担保的债权数额就明确了，此时最高额保证实际上已经转为普通的保证。但是，债权确定并不等于最高额保证所担保的一定期间连续发生的债权中的每个被担保债权的履行期限都届满了。就债权确定日与被担保债权的履行期限是否届满的关系而言，可能的情形就是两种：其一，债权确定日之前，被担保的每个债权的履行期限均已届满；其二，债权确定日之前，被担保的债权中部分债权的履行期限尚未届满，也就是说，有一些债权的履行期限是在债权确定后才届满的。如果是第一种情形，那么理论上说，分别从每个债权履行期限届满之日起算保证期间似乎也是可以的。但是这样做的问题在于不符合最高额保证的本质，因为最高额保证担保的就是一定期间连续发生的债权，在债权尚未确定前，就可能发生新的债权，消灭旧的债权。倘若区分每一个债权的履行期限分别确定保证期间的起算，显然不合理，而且也会很麻烦。故此，在第一种情形下，如果统一从债权确定之日起算保证期间更加合适，既符合最高额保证的特征，也不违反当事人的意思，更有利于发挥最高额保证的担保功能。如果是第二种情形，显然从债权确定之日起算保证期间就不合理了，因为有些被担保债权的履行期限尚未到来，此时就起算保证期间，对于债权人极为不利。可如果这种情形下，对于债权确定日前履行期限届满的债权统一从债权确定之日起算保证期间，而对于债权确定日之后履行期限届满的债权则从履行期限届满之日确定保证期间的起算点，就会导致一个最高额保证合同，出现多个保证期间的起算点，也不符合最高额保证的本质，同时人为制造麻烦。故此，笔者认为，《民法典担保制度司法解释》第30条第2款的做法值得赞同。
七
保证人在保证期间届满后承担保证责任的认定
依据《民法典》第693条，保证期间内债权人如果没有按照法定方式向保证人主张权利，则保证人不再承担保证责任，即保证债务消灭。保证债务消灭后，如果债权人书面通知保证人要求承担保证责任，而保证人又在该通知书上签字、盖章或者按指印，债权人能否据此请求保证人继续承担保证责任呢？换言之，保证人在保证期间届满从而免除保证责任后，能否放弃此种因保证期间届满而免责所带来的利益？对此，司法实践中曾有很大的争议。
一些法院采取了肯定的态度，并且把握的标准十分宽松，即只要保证人在债权人的催款通知书上签章的，就认定保证人继续承担保证责任。支持该做法的主要理由为：处理该问题时可以参照《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（法释〔1999〕7号），由于该批复规定，债务人在享有时效抗辩权的情况下于债权人发出的催款通知单上签字或盖章时，“视为对原债务的重新确认”，同理保证人在这种催款通知单上签字或盖章也应视为在保证期间届满后对保证责任的重新确认。例如，广东省高级人民法院在《关于民商事审判适用<中华人民共和国担保法>及其司法解释若干问题的指导意见》（粤高法〔2003〕200号）第3条即采此观点。
另一些法院则采取了比较谨慎的态度，认为不能仅仅因保证人在债权人的催款通知书上签章就认定保证人须承担保证责任。例如，《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答（之三）》（京高法发〔2002〕51号）第7条认为：“保证期间是除斥期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，债权人未在保证期间内向连带责任保证的保证人要求承担保证责任的，保证人享有免责抗辩权。保证人签收'催收贷款通知书’的行为，不当然发生放弃免责抗辩权的法律后果。此种情况下，债权人向保证人主张权利的应当提交其他证据予以佐证。但'催收贷款通知书’上明确要求保证人继续承担保证责任的除外。”《陕西省高级人民法院民二庭关于审理担保纠纷案件若干法律问题的意见》（2007年12月6日）第10条第1款亦持相同观点。
鉴于司法实践对该问题存在分歧，最高人民法院先后做了多个复函或批复。例如，2003年2月25日《最高人民法院关于锦州市商业银行与锦州市华鼎工贸商行、锦州市经济技术开发区实华通信设备安装公司借款纠纷一案的复函》（民监他字〔2002〕第14号函）指出：“保证期间届满后，保证人如无其他明示，仅在债权人发出的催收到期贷款通知单上签字或盖章的行为，不能成为重新承担保证责任的依据。本院法释[1999]7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》，不适用于保证人。”这一观点在2004年3月23日发布的《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》中再次被确认。而《民法典担保制度司法解释》第34条第2款是对这一立场的延续。对此笔者予以赞同，理由阐述如下：
保证期间届满而债权人未于该期间内依法定方式主张权利，如一般保证债权人针对主债务人提起诉讼或者申请仲裁，或者连带责任保证的债权人要求连带责任保证人承担保证责任，那么，一旦保证期间届满，保证人就免除保证责任。由此可知，保证期间届满的这一法律效果显然不同于诉讼时效期间届满的法律效果。前者是彻底消灭了实体法上的权利义务关系，后者不消灭实体法上的权利义务关系，仅仅是债务人享有作为永久性抗辩权的时效抗辩权。因此，不存在保证人放弃免除保证责任抗辩权的问题。更重要的是，保证合同属于单务合同、无偿合同，只是保证人单方面负担给付义务，保证责任是一种很重的责任，决不能简单地根据某些事实就任意加以推定，对于保证人在已经免除保证责任后是否继续承担保证责任应当遵循当事人的真实意思表示从严认定。只有当保证人以书面形式明确表示为债权人提供保证担保，才能认为此时在债权人与保证人之间产生了新的保证合同关系，否则即便保证人在债权人发出的承担担保责任书、催收到逾期债务通知书上签字、盖章或按指印，或者与债权人重新签订还款协议或者以口头的方式答应继续担保等，也不能认为保证人重新提供了担保。