浅谈担保司法解释中抵押担保新规定对银行信贷业务的影响
作者
中国工商银行宁夏分行法律事务部 陈福录
为正确适用民法典有关担保制度的规定，最高人民法院结合民事审判实践，在深入研判、公开征求意见的基础上，并经分析论证，于2020年12月31日发布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“担保司法解释”），自2020年1月1日与民法典同步施行。担保司法解释中有关抵押担保的一些新规定对银行信贷业务将产生重大影响。
一、
新规定对银行信贷业务的有利影响
对银行信贷业务产生有利影响的新规定，既反映在担保司法解释的“一般规定”中，也反映在担保司法解释的“担保物权”中。这些新规定有利于优化营商环境。笔者在《浅谈担保司法解释中保证担保新规定对银行信贷业务的影响》（刊发于《中国信用卡》2021年第3期）一文中对担保司法解释第八条“界定无须公司（机构）内部决议的例外情况，有利于银行减化审查要素并提高放贷效率”、第十条“破解一人公司为股东提供保证担保的难题，有利于拓宽一人公司股东贷款担保的选择空间”及“完善一人公司法人人格否认制度，有利于银行要求一人公司股东连带清偿贷款”、第二十三条“规定债务人破产后债权人申报债权的同时可要求保证人承担保证责任，有利于银行及时实现债权”的论述，同样适用抵押担保，为避免赘述，在此仅就其他有利影响予以论述。
1.
允许以公益为目的的非营利性单位用公益设施以外的财产设立担保物权，有利于银行向这些单位发放融资
依担保司法解释第六条的规定，允许以公益为目的的非营利性单位用公益设施以外的财产为自己或他人债务提供抵押担保。此规定既扩大了财产范围，也扩大了担保对象，为以公益为目的的非营利性单位寻找担保品拓宽了选择空间，有利于银行向这些单位发放融资。
2.
借新还旧时赋予债权人旧贷担保物权的原登记顺位权利，有利于银行转化已到期或者将要到期贷款
银行办理借新还旧时，会担心旧贷担保人将抵押物抵押给他人，使自己丧失抵押权的先顺位权利。对此，依担保司法解释第十六条第二款的规定，办理借新还旧时，旧贷抵押登记未注销，抵押人同意继续为新贷提供抵押担保，银行享有旧贷抵押登记顺位权利。若在抵押人同意继续为新贷提供抵押前已将抵押物抵押给他人，银行不能享有旧贷抵押权的原登记顺位权利。赋予债权人旧贷担保物权的原登记顺位权利，有利于银行转化已到期或将要到期贷款。
3.
强调财产的查封、扣押或者监管被解除后不影响抵押的效力，有利于银行使用已有的最高额抵押发放贷款
此前，对于最高额抵押物被查封、扣押或监管后又被解除，银行使用该最高额抵押发放贷款，该贷款的抵押是否有效，尚无明确规定，实务中也有争议，银行担心该贷款抵押被认定为无效而不敢发放贷款。对此，依担保司法解释第三十七条的规定，最高额抵押物被查封、扣押或监管后又被解除，最高额抵押是有效的。该规定有利于银行使用已有的最高额抵押发放贷款，支持实体经济融资与发展。
4.
明确担保财产被分割或者部分转让后不影响债权人对担保物权的行使，有利于银行向受让人行使担保权利
依担保司法解释第三十八条第二款的规定，抵押物被分割或者部分转让后不影响债权人对抵押权的行使，但受让人善意受让的除外。这是物权追及力的具体体现，由此，银行可就分割或转让后的抵押物向非善意受让人行使抵押权，有利于贷后维护自身合法权益。
5.
完善抵押权人对保险金、赔偿金或者补偿金等的物上代位规则，有利于银行准确判断并行使物上代位权利
依民法典第三百九十条的规定，抵押权人可就抵押物的保险金、赔偿金或补偿金等优先受偿。这是对抵押权的物上代位权利的规定。但多个抵押权人优先受偿顺序如何确定以及抵押权人是否有权要求给付义务人向其给付，民法典未作规定。依担保司法解释第四十二条的规定，多个抵押权人优先受偿顺序按照原抵押权顺位确定，抵押权人有权要求保险金、赔偿金或补偿金等的给付义务人向其给付。因此，银行要准确判断并行使抵押物的物上代位权利，及时向保险金、赔偿金或补偿金等的给付义务人发出书面通知，要求其向银行给付。
6.
优化担保物权人依照相关约定或者规定拍卖、变卖担保财产的规则，有利于银行准确判断并实现担保物权
能否事先约定由抵押权人自行拍卖、变卖抵押物，民法典未作规定。依担保司法解释第四十五条第一款的规定，可事先约定由抵押权人自行拍卖、变卖抵押物。如因抵押人的原因致使抵押权人无法自行拍卖、变卖抵押物，抵押人要承担因此而增加的费用。在“实现担保物权案件”中，关于如何处理抵押人以抵押合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的问题，未有明确规定。依担保司法解释第四十五条第二款的规定，如当事人对抵押权无实质性争议且实现抵押权条件已成就，应当裁定准许拍卖、变卖抵押物；如当事人对实现抵押权有部分实质性争议，可就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖抵押物，并告知可就有争议的部分申请仲裁；如当事人对实现抵押权有实质性争议，裁定驳回申请，并告知可向仲裁机构申请仲裁。在以诉讼方式行使担保物权案件中，是否须将债务人列为共同被告，也未有明确规定。依担保司法解释第四十五条第三款的规定，应当将债务人列为共同被告。这些规定优化了抵押权人依照相关约定或规定拍卖、变卖抵押物的规则，有利于银行准确判断并实现抵押权。
7.
以建设用地使用权抵押的效力及于地上已有建筑物和正在建造的建筑物已完成部分，有利于银行防范抵押物处置风险
依担保司法解释第五十一条第一款的规定，仅以建设用地使用权抵押，其效力及于地上已有建筑物和正在建造的建筑物已完成部分，也就是虽未对地上已有建筑物和正在建造的建筑物已完成部分办理抵押登记手续，但抵押权人对这些地上建筑物仍享有抵押权。显然，这有利于银行防范地与房分别抵押给不同债权人所带来的抵押物处置风险。
8.
确立抵押预告登记的权利人对抵押财产享有优先受偿权利的认定标准，有利于银行维护自身正当担保权益
抵押预告登记的权利人何种情形下才能对抵押财产享有优先受偿权利，尚无明确规定，实务中也有争议。依担保司法解释第五十二条的规定，只要办理建筑物所有权首次登记（一般是指开发商等对建筑物整体的第一次登记），且不存在预告登记失效等情形，可认定抵押权自预告登记之日起设立，权利人可对抵押物享有优先受偿权利；当抵押人破产时，权利人对抵押财产享有优先受偿权利，但在法院受理破产申请前一年内债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。这些规定有利于银行维护自身正当担保权益。
9.
限定抵押人转让动产抵押物后债权人不能行使优先受偿权的五种除外情形，有利于银行降低贷后管理难度
依民法典第四百零四条的规定，动产抵押后，若抵押人在正常经营活动中转让动产抵押物，受让人已支付合理价款，且已取得该动产，债权人无法行使优先受偿权。这会增加银行贷后管理难度。对此，担保司法解释第五十六条作了限定，一方面，明确正常经营活动是指出卖人经营活动，属于营业执照明确记载的经营范围，且其持续销售同类商品。另一方面，明确五种情形不属于“合理”范畴：一是购买商品的数量明显超过一般买受人；二是购买出卖人的生产设备；三是订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；四是买受人与出卖人存在直接或间接的控制关系；五是买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。这五种除外情形易于判断，有利于银行降低贷后管理难度。
二、
新规定对银行信贷业务的不利影响
对银行信贷业务产生不利影响的新规定也反映在“一般规定”和“担保物权”中。这些新规定将给银行信贷业务操作带来一定难度甚至风险。笔者在《浅谈担保司法解释中保证担保新规定对银行信贷业务的影响》一文中对担保司法解释第九条和第十一条“股票上市交易的公司及控股子公司提供保证担保须审查是否公开披露，以及公司分支机构提供保证担保须由公司决议或者授权，均增加了银行尽职调查内容”、第二十二条“债务人破产后贷款停止计息适用于保证人，将会影响银行的利息收入”的论述，同样适用抵押担保，为避免赘述，在此仅就其他不利影响予以论述。
1.
以登记的最高债权额和不动产登记簿记载的抵押财产、被担保的债权范围为准对银行极为不利
依担保司法解释第十五条、第四十七条的规定，最高债权额以登记内容为准，抵押财产、被担保的债权范围等以不动产登记簿记载为准。不过，最高债权额、抵押财产、被担保的债权范围等事项，均由登记部门填写，银行无发言权，且各地登记部门的填写内容和方式“五花八门”，极不统一，因登记部门原因导致登记的最高债权额小于当事人约定的最高债权额，以及抵押财产、被担保的债权范围等与抵押合同约定不一致的情形屡见不鲜，对银行极为不利。
2.
抵押人对经其未同意转移的债务不承担担保责任将增加银行操作风险
依担保司法解释第三十九条第二款的规定，抵押人未书面同意主债务的部分转移，对该部分主债务不再承担担保责任。银行同意债务人部分转移债务时，勿忘取得抵押人同意的书面材料，否则，须承担操作不当带来的风险。
3.
以诉讼方式行使担保物权须将债务人列为被告会给银行带来不便
依担保司法解释第四十五条第三款的规定，银行以诉讼方式行使担保物权，应将借款人和抵押人列为共同被告，不能以诉讼方式单独要求抵押人承担担保责任。若在提起诉讼前或后,借款人破产申请被受理的，按照破产法第二十条的规定，对借款人诉讼须中止，须等破产管理人接管其财产后才能继续进行，诉讼须所有原告和被告参加才能进行，中止对借款人的诉讼意味着须中止对抵押人的诉讼；若在执行程序中，借款人破产申请被受理的，按照破产法第十九条的规定，对借款人的执行须中止，但对抵押人的执行是否中止，尚无明确规定。这极有可能会引发争议，届时需银行与执行法院作大量的沟通，将给银行带来不便。
4.
对债务人的申请执行时效期间届满会使银行无法再主张行使抵押权
依担保司法解释第四十四条第一款的规定，主债权诉讼时效期间届满前，银行对借款人的诉讼经判决或调解后，未在规定的申请执行时效期间内对借款人申请强制执行，将无法再主张行使抵押权。显然，这对银行是不利的。
5.
限定正在建造的建筑物抵押权效力范围给银行办理在建工程抵押贷款带来难题
依《城市房地产抵押管理办法》第三条的规定，在建工程须土地使用权一并抵押。为解决续建部分抵押时土地使用权不能一并抵押问题，银行办理在建工程抵押时会将已完工部分、续建部分和未建部分均申请登记为抵押物。但依担保司法解释第五十一条第二款的规定，正在建造的建筑物抵押权效力范围仅限于已办理抵押登记的部分，不能及于续建部分、新增建筑物以及未建造的建筑物，此规定给银行办理在建工程抵押贷款带来了难题。
6.
动产抵押未办理登记会使抵押权受到影响的四种情形对银行不利
依担保司法解释第五十四条的规定，动产抵押合同订立后未办理抵押登记，抵押权效力按下列情形分别处理：一是抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或应当知道已经订立抵押合同的除外；二是抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或应当知道已经订立抵押合同的除外；三是抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；四是抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。可见，动产抵押未办理登记，抵押权会受到影响，需要加以关注。
三、
银行应对之策
针对前述有利或不利影响，银行应扬长避短，强化内部管理，大力开拓新的信贷业务，有效防控信贷业务风险。笔者在《浅谈担保司法解释中保证担保新规定对银行信贷业务的影响》一文中的“充分运用新规，增加信贷收入”及“简化信贷流程，提高放贷效率”的论述，同样适用抵押担保，为避免赘述，在此仅就其他应对措施予以论述。
一是修订完善格式合同。在抵押合同中约定借款人不履行到期债务或有其他违约行为，银行有权自行拍卖、变卖抵押物并就所得价款优先受偿。
二是认真做好尽职调查。仅以地上建筑物抵押时，须到登记部门调取土地使用权的不动产登记簿，确认土地使用权未抵押给他人，否则不能接受该地上建筑物抵押。
三是运用新规化解风险。对抵押担保贷款办理借新还旧时，要让抵押人出具同意继续为新贷提供抵押担保的书面材料，并在注销旧贷抵押登记的同时立即办理新贷抵押登记，且要尽可能缩短二者之间时间。若最高额抵押被查封、扣押或者监管，不能再使用该最高额抵押办理贷款，应要求借款人或抵押人协调法院解除查封、扣押或者监管后再办理贷款。
四是依法确保权利最大。抵押人部分转让抵押物或者抵押物被分割的，要依法就转让或者分割给他人的财产向他人主张行使担保物权。若抵押物毁损、灭失或者被征收,则应立即向保险金、赔偿金或者补偿金的给付义务人发出书面通知，要求其向银行给付。若因抵押人原因导致银行无法依约定自行拍卖、变卖抵押物，应要求抵押人承担由此增加的费用。在“实现担保物权案件”中积极抗辩抵押人有关“仲裁条款”的不合理要求，尽可能确保案件能顺利进行。仅以土地使用权抵押办理贷款，要积极主张对抵押时地上已有建筑物及正在建造的建筑物已完成部分享有优先受偿权。
五是严防不当操作行为。银行在同意借款人转移部分贷款前，应先取得抵押人同意的书面材料。银行以诉讼方式行使担保物权，应将借款人与抵押人一并提起诉讼，若仅对借款人提起诉讼，要在生效判决后的2年申请执行时效期间内向法院申请强制执行，或每2年向借款人书面主张权利并由借款人签字（或以公证方式）确认。动产抵押要及时在人民银行登记系统办理抵押登记手续，并要强化贷后管理，防止抵押人私自转让抵押物。
六是选择恰当诉讼时机。对抵押预告登记，若未办理建筑物所有权首次登记，即使贷款逾期，也不能以诉讼方式请求就抵押物优先受偿。建筑物所有权首次登记已办理，若抵押人不配合办理“按转押”（正式抵押）手续，则应在建筑物所有权首次登记之日起90日内以诉讼方式请求就抵押物优先受偿。若借款人已在破产程序中，或拟申请破产，则不得以诉讼方式行使抵押权。
七是呼吁统一登记填写。呼吁自然资源部就最高债权额、被担保的债权范围、抵押财产等登记事项进行统一规范填写，以便于银行掌握并能正确操作。
八是慎用在建工程抵押。对用未（或暂不能）办理权证的建筑物或正在建造的建筑物抵押，要连同土地使用权一并办理非在建工程抵押，或仅以土地使用权办理抵押（但要在抵押清单中将建筑物或者正在建造的建筑物列为抵押物并列明建成的范围与状态），对于后续完工的建筑物部分，要以民法典第三百九十五条第一款第五项“正在建造的建筑物”名义办理非在建工程抵押。
本文刊于《中国信用卡》2021年第4期
责任编辑：康超