未经对方当事人同意私自录音、录像能否作为证据使用？
本文是君之道思考的第476期文章
未经对方当事人同意私自录音、录像能否作为证据使用，本文作简要分析。
一、私自录音、录像不得作为认定案件事实证据的常见主张
非法证据排除规则，是指除法定情形外，法官不得将非法证据作为认定案件事实的依据，应在案件审理中将其排除的规则。广义层面上，非法证据包括：1.不符合法定证据形式的证据；2.来源不合法的证据；3.通过违法的取证程序和手段获得的证据。未经相对方同意录音、录像取得的证据不具备证据的合法性特征，属于广义非法证据范畴。
根据笔者检索涉及私自录音、录像证据效力的有关案例显示，案件相对方对私自录音、录像证据进行质证时常见的质证意见为：1.录音、录像系未经对方当事人允许偷录形成，取得手段不合法，应当予以排除；2.录音、录像系在偷录一方有提前准备的情况下发生，具有一定的诱导性，并非对方的真实意思表示，不具有客观性；3.录音、录像系经过剪辑、篡改或仅为片段，不能反映事实情况；4.私自录音、录像构成对对方当事人隐私权的侵犯。
二、私自录音、录像能否作为证据使用的相关规定
（一）最高人民法院关于私自录音形成的视听资料的证据效力问题的批复
认为私自录音、录像证据获取手段不合法，应当予以排除，并非毫无依据。最高人民法院于1995年3月6日针对私自录音形成的视听资料的证据效力问题作出《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（法复〔1995〕2号，以下简称“《批复》”）。该《批复》明确“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”也存在部分判决以该《批复》为依据否认了私自录音、录像证据的证据效力，如广东省高级人民法院2014年12月17日作出（2014）粤高法审监民申字第7号民事裁定。
最高人民法院在2019年作出《最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》，废止1995年的《批复》，但该批复对于认定私自录音、录像证据认定的影响非常深远。正是由于私自录音录像形成的证据属于广义的非法证据范畴，且最高院曾明确“不能作为认定案件事实的依据”，才出现了上述争议。但《批复》在司法实践中并不具有可行性，因为民事诉讼中双方当事人存在利益冲突，基本上不可能在取得对方当事人同意的情况下进行录音、录像，且一概排除私自录音、录像也不利于查清事实、解决争议。
（二）最高人民法院关于民事诉讼中非法证据排除的相关规定
为满足司法实践的需要，最高人民法院2001年在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条中规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。故《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》摒弃了《批复》中将“对方当事人同意”作为私自录音所获资料合法性判断标准的规定，而代之以不得“侵害他人合法权益或者违反法律的禁止性规定”作为条件。
最高人民法院2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》中对非法证据排除规则做了进一步完善，即只有对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，才不得作为认定案件事实的根据。
三、私自录音、录像作为证据使用应予以排除的三种情形
根据上述规定，私自录音、录像证据存在以下三种情形才不能作为认定案件事实的依据：
1.严重侵害他人合法权益的行为。这里要注意的是，其一必须对他人合法权益造成了实际的侵害；其二，造成损害的程度要是严重的；其三，侵害的必须是他人的合法权益，其他非法的利益是不受保护的。
2.违反法律禁止性规定的。如果当事人形成或调查收集证据的方法违反法律的禁止性规定的，人民法院不得将其作为认定案件事实的依据。
3.严重违背公序良俗的。如违反人伦、违反正义观念的行为。
关于私自录音、录像作为证据使用，可以参考最高人民法院在(2015)民提字第212号民事判决书中对案涉录音证据认定的说理部分。该判决书说理部分主要如下：
首先，该份录音证据是张文武与陈志雄就《合作协议》相关款项的支付产生争议后双方沟通谈话的真实记录，其取得并未侵害陈志雄或其他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，张文武提交的录音证据并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，故该录音证据可以作为认定本案相关事实的依据。
其次，该录音证据系张文武与陈志雄就《合作协议》产生争议后双方协商的谈话过程，能够客观反映双方合作的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，应当采纳。广东省高级人民法院再审审查时认为，该录音证据是在未取得陈志雄同意的情况下单方录制，该院根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复[1995]2号）关于“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”的规定，认定该录音证据不具有证明力。本院认为，根据2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条关于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，法复[1995]2号批复所指的“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。民事诉讼法解释第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定明确了该司法精神。本案中，张文武与陈志雄的谈话系在宾馆大厅的公共场所进行，录音系在该公共场所录制，除张文武的女儿外也未有其他人在场，并未侵犯任何人的合法权益，故对该录音证据应予采纳，并作为认定本案相关事实的依据。广东省高级人民法院对该证据未予认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。
因此，私自录音、录像能够作为证据使用应首先满足没有严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的条件。在他人住宅等安装窃听器或摄像头获取录音录像，采取欺诈、胁迫等方式获取录音录像等，尽管可能还原案件真实，但是往往因违反前述规定而不能作为认定案件事实的证据。
四、当事人提交私自录音、录像证据材料需注意的事项
根据上述分析，在收集证据的过程中没有严重侵害他人的合法权益、没有违反法律的禁止性规定、没有违背公序良俗，就符合证据的合法性标准。即使是未经对方当事人同意的私自录音、录像，只要符合上述条件，也能作为认定案件事实的证据使用。但作为案件的当事人，为确保私自的录音、录像的证据效力，还应注意以下事项：
（一）录音证据不应存有疑点
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，存有疑点的视听资料、电子数据不能单独作为认定案件事实的根据。如果对方当事人对录音、录像证据提出质疑，且有足够证据加以支持时，该录音、录像证据就会失去证明力，存在不被仲裁员或法官采信的风险。
为此，在录音、录像时应当首先注意挑选录音效果好、携带方便的录音、录像工具，避免因录音、录像质量过差而影响效果；当然情况允许时也应尽量挑选相对安静的环境。
更为重要的是，制作完成的录音、录像不能任意剪辑、篡改或者伪造，保证视听资料证据具有客观真实性和连贯性。
（二）保存并提供原始载体
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，无法与原件、原物核对的复制件、复制品不能单独作为认定案件事实的根据。当事人提供录音、录像证据时应提供原始载体，录音、录像原始的录音载体就是原件，其他拷贝文件都是复印件，所以应避免将录音、录像文件拷贝出来、做成光盘甚至存入云盘并将原始文件从原始载体中删除的情况。若证据非常重要，可采取公证手段固化证据。
（三）有其他证据佐证
为了提高私自录音、录像被仲裁员或法官采信的可能性，当事人还应尽可能提供与录音内容相佐证的其他证据，形成完整的证据链条，以此提高私自录音、录像证据的证明力，增加证据的可采性。