丁婧文：论数字作品转售不适用首次销售原则
数学作品转售能否援引首次销售原则抗辩的问题引发争议。观察数字作品市场的发展趋势和版权法的立法宗旨，数字作品转售不应适用首次销售原则。在版权法的立法框架中，国际条约和各国国内法并不支持将首次销售原则扩展至数字领域。由于版权法所保护的技术措施已控制终端用户转售行为，数字作品的转售受到反规避条款的压制。首次销售原则是针对线下交易中有形复制件的转售而设计的例外规则，然而司法中对数字作品转售的合法性认定依然停留在对作品物权式保护的理解之中，忽视了数字作品市场中的交易已经从拥有向体验转移。首次销售原则原本所期望实现的功能已逐步弱化，因此在数字环境下销售体验的交易促使了首次销售原则的消亡。
2020年11月15日我国签订的《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP），知识产权章第六条规定每一缔约方应当有权建立其各自的知识产权权利用尽制度。首次销售原则是版权法中一项权利用尽原则，即当版权人首次出售或赠送作品的特定原件或复制件后，不得控制该原件和复制件的转售。陆续有企业试图建立转售数字作品的二级市场，首次销售原则作为一项侵权抗辩理由在数字环境下的适用引发争议。2009年美国ReDigi公司设计出通过“删除—转移技术”转售音乐文件的商业模式，通过特定的技术手段，在新用户购买下载指定音乐文件后，删除原用户设备中的文件。美国法院认为这种行为不能适用首次销售原则，因为数字转售行为本身已侵犯了复制权。但在2012年的欧盟案件中，欧盟法院认定数字软件转售适用首次销售原则抗辩。然而在2019年的Tom Kabinet案中，欧盟法院的态度又发生了转变，TomKabinet的网站为二手电子书提供在线市场，被维护荷兰出版商利益的协会起诉。欧盟法院认为电子书转售属于向公众传播权的范围，无法适用该原则。用户是否能够根据首次销售原则转售数字作品成为争议焦点，它决定了数字作品在二级市场的合法性。
首次销售原则是转售作品载体侵犯发行权行为的抗辩，因此该原则的适用必须以侵犯发行权为前提。数字时代出现了新型权利，传统权利也拓展至数字领域，以至于数字传输作品的过程中发行权的边界日益模糊。发行权要求权利人通过销售或赠送等方式转移复制件的所有权，其中复制件指的是印刷制品和电子制品的实体复制件。《世界知识产权组织版权条约》（WIPOCopyright Treaty，简称WCT）强调发行权仅局限于对传统的转移物质载体所有权行为的规制，在《通过该条约的外交会议的议定声明》中指出，发行权条款中“复制品”和“原件和复制品”是“专指可作为有形物品投放流通的固定的复制品。”数字传输的数字复制件未被纳入发行权所指的复制件之中。专家委员会将数字传输问题归入WCT第8条向公众传播权，其中公众传播权后半段规定了作品的向公众提供权。为区分发行权和向公众提供权的差别，WCT《基础提案》中指出，向公众提供权是指“除了发行复制件之外，使公众能够通过任何的方法和过程获取的权利”。在WCT框架下，发行权与向公众提供权的界限已被明确划分。WCT《基础提案》和欧盟《信息社会版权指令提案》的向公众提供权下二次提供行为必须经过权利人授权。初始提供或二次提供均被纳入向公众提供权之中，因此消费者转变为作品的公开传播者必须得到权利人许可。向公众提供权只受到“三步检验法”的限制，提供作品的行为不会导致提供权权利用尽。既然数字传输作品不受到发行权规制，那么数字作品的转售行为自然无法适用首次销售原则。
欧盟立法采取WCT的框架，《信息社会版权指令提案》明确发行权的复制件必须固定在有形载体之上，向公众传播权被明确为“除了发行物质复制件之外”的权利。《信息社会版权指令》序言第28条中解释权利用尽时表明其只适用于“控制作品组成于有形物品中的发行”。序言第29条指出首次销售原则不适用于向公众传播权。
我国《著作权法》同样采用了发行权和信息网络传播权分开规定的二元结构。我国发行权只需要确认作品的有形载体是否发生所有权的转移，而数字传输行为则全部交由信息网络传播权规制。由于数字传输中临时复制和永久复制的界限越来越模糊，二元结构有效避免了数字复制件合法性的认定。我国法院表明“复制权和发行权控制的行为需以作品存在于有形载体之上为必要要件，而将作品置于互联网之中系信息网络传播权的保护范围”。
美国版权法与其他国家不同，2016年美国明确“向公众提供权”将被分别纳入发行权、表演权、展览权，而将作品提供给公众的行为涉及创设复制件时，则可能涉及复制权。尽管美国将数字传输包含于发行权中，美国始终未将首次销售原则纳入对数字作品的发行权侵权抗辩中。在立法中，美国版权局和国会无意将《版权法》第109条首次销售原则扩展至数字领域。在司法中，由于美国版权法不区分发行权和向公众提供权，因此数字作品二级市场提供者常常采用首次销售原则抗辩，法院唯有拓展复制权的适用范围。法院认为数字传输必然产生新复制件，以新的复制件侵犯复制权为由，阻止了数字发行中首次销售原则的适用。由此可见，美国发行权被一分为二，有形复制件所有权转移为实体发行，即我国发行权所规制的行为，可以使用首次销售原则抗辩，而数字复制件转移为数字发行，即我国信息网络传播权所规制的行为，排除了首次销售原则适用的可能性。从结果而言，美国在首次销售原则的适用问题上与我国别无二致。
二、反规避条款对首次销售原则的压制
权利人对数字作品设置技术措施，已杜绝了二级市场的出现。1996年WCT首次提出对技术措施的保护，随后各国版权法增加反规避条款已禁止他人规避技术措施，加强了权利人对作品的控制力。数字作品转售过程中，权利人只需要采取技术措施，即可从技术和法律上限制转售行为。数字复制件的转移受到版权保护措施的压制。初始用户转售作品不可避免地产生新的数字复制件，一旦权利人设置了防复制措施阻止新的复制件形成，用户只能通过规避手段实现数字复制件传输。
接触控制措施使第三方无法未经授权播放、浏览和阅读数字作品。反规避条款中接触控制措施并无侵权关联要求，意味着权利人控制消费者体验作品的接触控制措施受到版权法保护。2004年美国Chamberlain案判决确立了“侵权关联”要求，即“接触”和“版权”需要存在侵权的必要联系。2010年在美国暴雪案中，法院认为DMCA1201（a）保护的是非侵权接触，故而推翻了“侵权关联”要求。同样，我国《信息网络传播权保护条例》规定保护作品“浏览、欣赏、运行”的接触控制措施均禁止规避。只要权利人所设置的接触控制措施的保护对象是作品，不论是否用以阻止专有权利侵权，均受到反规避条款庇护。任何人不可规避权利人用于阻止消费者体验作品的接触控制措施，数字作品的转售难以实现。由于侵权行为和非法规避行为是两个行为，对侵权行为的豁免不能延伸至对非法规避行为的抗辩。因此，即使存在数字首次销售原则，未经许可的规避行为只能采用合理规避规则进行抗辩，首次销售原则不能成为非法规避的抗辩理由。由于合理规避规则中不包括以转售为目的的规避行为，因此反规避条款下的技术措施压制了数字作品的转售行为。
三、商业模式变化对首次销售原则的挑战
（一）作品物权式保护下的首次销售原则
版权法仿照物权结构，将作品拟制为一种主体支配的抽象物，延续普通财产权逻辑的适用。首次销售原则同样落入了这种物权式保护的思维桎梏中。首次销售原则要求作品转售的对象是受版权法保护的有形复制件，且转售者拥有有形复制件的所有权。这两个要求完全采用了物之财产权的理解，即物和物之所有权。在实体作品时代，抽象物和有体物不具可分性，采用物之财产权理解有形复制件并无不妥。将有非排他性和非竞争性的作品置于有体物中创设财产规则和权利界限确实更为清晰。权利人对作品的控制力可通过对物的控制力实现。因此该原则的目的是在概念上区分抽象物和有体物的界限，缓解发行权和物权所有权之冲突。该原则强调有体物受到普通财产权限制，权利人不能将抽象物的支配权延伸至有体物之中。但数字作品动摇了有体物的根基，抽象物和有体物在现实中已实现可分。
各法院在数字作品转售问题上竭尽所能地解释首次销售原则，纷纷被困在了对“复制件”的理解中，陷入了物权式保护的旋涡。法院按照有形载体理念解释数字复制件走向了两个方向。
第一，美国法院将数字复制件限缩到有形载体的特征中判断复制件的合法性，要求首次销售原则下消费者转移的复制件应符合同一性标准。作品转售中复制件的同一性和唯一性存在差别。在传统作品市场，基于复制件的物权属性，作品转售可保证复制件的同一性，即消费者购买的有形复制件和转售的有形复制件是同一复制件。初始消费者转售作品复制件后就无法再拥有和使用该复制件。有形复制件的同一性也实现了有形复制件的唯一性。由于数字作品缺乏有形物载体的限制，初始消费者合法获得作品的数字复制件后，通过简单的点击可令数字复制件在二级市场中成倍转售。这将严重影响作品的正常交易，侵犯版权人的合法利益。企业试图在保证数字复制件唯一性的前提下，创建一个有限传播的数字作品二级市场。ReDigi公司的“删除—转移技术”保证了唯一性的实现，保证权利人发行作品复制件的数量与市场中合法流通的数量一致。美国法院认为，从二手市场购买音乐文件的消费者在其设备中创设了一个新复制件，未经授权的复制不能受到版权法的保护。显然美国法院采用了更为严格的同一性标准来评估数字作品转售问题。然而数字作品的转售必然在新用户设备中生成新复制件。采用同一性标准已经剥夺了数字作品适用该原则的可能性。同一性标准完全依照有体物的形式设计，只有符合有形物特征的无形物才能得到保护，突显了对作品的物权式保护。
第二，欧盟法院试图将复制件的范围从有形复制件扩展至无形复制件，以确认数字复制件的合法性。在UsedSoft案中，UsedSoft收集Oracle软件“已使用”许可证并出售给二级市场的消费者。欧盟法院认为《关于计算机程序法律保护指令》中已经吸收了计算机程序的有形和无形复制件。欧盟法院根据《指令》的第一条“该指令的保护应该只适用于任何形式（any form）的表达”，从而推论“任何形式”包括有形和无形的形式。同时，欧盟法院将从互联网下载软件和CD中的软件做类比，声称两者是相似的，“互联网下载软件的在线传输方法（on-line transmission method）相当于提供物质载体的功能”。欧盟法院尝试将在线传输方法视为一个无形载体，创设“无形复制件”概念，拟制一个虚拟载体，将抽象物附着在另一个虚拟的抽象物之上，使之更符合传统复制件的形式，以延续有形复制件的逻辑。
将数字复制件与有形复制件相对应是有体物逻辑下的产物。在物化的理解下，各方似乎忘记了所有权的拥有之首要价值是复制件的物质特性而不是其无形的智力组成部分。问题的根源在于始终未认识到实体化时代已经过去，作品已经回归最纯粹的状态，即纯粹的无形智力信息。
（二）从销售复制件到销售体验权限
数字技术促使了消费者偏好改变。物质购买的对象是物理客体，目的是能够长时间保存和占有；购买体验享用的是无形性对象，以便在有限时间内感受和享受某种经验。消费者购买实体复制件和电子复制件目的是体验作品，而非为了拥有一个物。数字作品使得作品的利用从拥有复制件转换为直接体验作品的内容。数字环境下市场交易中权利人所提供的是体验权限，不再是对复制件的拥有。版权人提供的是体验权限，消费者支付对价是为了获得阅读、收听、观看和运行作品的体验权限，公众无需拥有实体复制件便可体验作品。
销售体验的商业模式中复制件的价值弱化。权利人倾向于让用户通过包月或包年的方式任意在线体验海量作品，复制件是否发生转移已不是该商业模式的关键。权利人也无意采用技术措施控制复制件流转，只将复制件流转作为一种宣传的手段，通过控制接触限制消费者体验作品。在线体验的模式下数据从平台服务器流入消费者设备，在计算机内存储器和缓存处理中生成作品短时间内再现的临时复制件。消费者体验作品结束后，临时复制件在设备中被删除。我国版权法并不保护临时复制，因此在线体验中不存在受版权法保护的复制件转让问题。而信息网络传播权的设计也有意忽视复制件转移的问题，侵权认定采用“服务器标准”，即以他人是否未经授权将作品“置于网络”作为判断标准，公众从未经授权的服务器中获取数字复制件的数量和方式并不被纳入判断要件中。
权利人更倾向于以数字代码、密匙或账户等方式销售接触权限。红盒公司拆分了迪尼斯的“组合套装”，单独出售下载代码。Microsoft案中消费者转售账户和密匙于第三方。法院认为代码和密匙的交易不存在受版权保护的作品复制件。版权法从来没有赋予版权人控制权限的权利。既然权限转让中无侵权行为发生，自然无需首次销售原则抗辩。同时，反规避条款并不限制用户转让作品的体验权限。如果仅出售账号，用户采用他人账户登录不构成非法规避行为。用户依然拥有出售体验权限的二级市场。
四、数字环境下首次销售原则的消亡
（一）首次销售原则功能的弱化
首次销售原则第一个功能是保证消费者对物权的支配。由于数字作品不存在物质载体，该功能已经失效，但却演化出权限支配力的问题。有观点认为数字环境下运用首次销售原则可保证作品自由流通。消费者有权对购买所得的权限实现支配，包括将权限自由转让以实现作品的流通。然而自由流通并不是版权法所保护的公共利益。版权法从未表示要保证表演和广播的自由流通而设置首次销售原则，这表明该原则只是保证物的自由流通而非作品的自由流通。版权法专有权利一直试图阻止的便是作品的自由流动以保证权利人利益。
首次销售原则第二个功能是实现作品的可获性。版权法的最终目的是实现文化、艺术和科学的繁荣，为实现这一目的有必要保证消费者对作品的可获性。在产量有限的时代，物的自由流通可以保证市场能够充分提供复制件，允许初始消费者转让实体复制件满足二级市场消费者的体验需求，可在有限产量的情况下满足作品的可获性。数字作品不受产量约束，提供多一次体验的边际成本几乎为零，该原则的第二个功能已被弱化。互联网也突破了作品交易的地域性，消费者可体验全球权利人所提供的作品。而自动接入、自动传输、搜索、链接等网络服务未被纳入信息网络传播权之中，因此各方运用这些方式依然能够保证作品充分传播。因此无必要使用首次销售原则来保证作品的可获性。
（二）合同约定使数字作品权利无法用尽
许可协议被视为一种权利人的“私人造法”，权利人通过许可协议表明消费者仅是拥有使用许可而非软件复制件的所有权以回避首次销售原则的适用，由此导致了意定权利和法定权利之冲突。施加在数字作品交易中的许可协议导致“消费者可'无限期拥有’作品，但没有包括首次销售在内的所有权。”UsedSoft案欧盟法院认为下载计算机程序复制件和用户许可协议的缔结是不可分割的整体。Oracle与用户签订用户许可协议的目的是使用户能永久使用该复制件。而永久使用许可相当于用户拥有软件的复制件所有权。将许可与复制件结合，目的是将私人约定拉回公法领域，采用公法规则保护消费者利益。
整体判断法目的是令复制件所有权回归消费者以保证消费者行使完全支配权。然而有完全支配权是有形复制件的特点，因为消费者拥有有形物所有权自然可以对其进行处分，权利人也难以对有形复制件中的权利进行拆分。但是，数字作品可通过合同实现更多元的拆分销售。既然版权法已赋予权利人专有权利，权利人当然可以将数字作品上的权利拆分为不同权限出售，如设置传播数字复制件的条件或控制消费者拥有数字复制件的时限。权利人可以修改授权用户使用软件的时间以限规避整体判断法。版权法允许权利人这种行为，皆因不能要求权利人实行“一揽子买卖”，将作品相关的所有权利在一次交易中全部转移至消费者手中。出售拆分权限也意味着消费者从未获得一个完整的所有权。在软件许可中通常以更新和修复的形式持续获取软件许可，从概念上来讲持续的版权许可中消费者使用不会穷尽权利，消费者不会成为软件复制件合法的所有者。
专有权利是一种排他性权利，目的是将看不见摸不到的无形作品固定为一种可以判断和归责的法律概念。作品的排他权不必然导致市场垄断的发生。在商业模式的变化下，初始市场中权利人出售体验权限，并采取技术措施控制了复制件的二级市场。在数字环境下作品利用方式发生变化，二级市场从转卖复制件向转卖权限移动，复制件的价值被削弱。首次销售原则已无法适应数字环境，未来版权法保护公共利益的重点在于数字环境中合理使用和合理规避规则的完善。
以上文章原载于《学术研究》2021年第4期，文章不代表《学术研究》立场。