宋维彬：笔录证据的证据能力研究 | 中国刑事法杂志202102
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【作者】宋维彬（中国人民公安大学法学院副教授，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《中国刑事法杂志》2021年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
笔录证据是我国刑事法定证据种类之一，在刑事诉讼中发挥着至关重要的作用，适用不当将严重影响案件事实的发现以及对被告人权利的保护。我国1979年《刑事诉讼法》仅将“勘验、检查笔录”规定为法定的证据种类，2012年修正后的《刑事诉讼法》将其范围扩大至“辨认、侦查实验等笔录”，随后通过的《公安机关办理刑事案件程序规定》将其范围进一步扩大至“搜查、查封、扣押、提取等笔录”。笔录证据是指侦查机关在侦查取证过程中，对侦查行为的实施过程以及侦查中感知的信息所同步制作的书面记录，具体包括勘验、检查、辨认、侦查实验、搜查、查封、扣押、提取等笔录。此外，侦查机关进行讯问、询问时，还会形成对犯罪嫌疑人、被告人的讯问笔录以及对证人、被害人的询问笔录。这些讯问和询问笔录虽然也记录了侦查人员的取证过程，但其本质上属于书面形式的犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言及被害人陈述，并适用相应种类证据的证据规则，该类讯问和询问笔录不属于笔录证据。侦查机关在刑事诉讼过程中还会针对到案经过、取证手段是否合法等出具各种“情况说明”，这些情况说明属于侦查人员事后就其所经历的情况提供的书面证言，本质上与证人证言无异，故亦不属于笔录证据。
我国刑事诉讼法虽然确立了笔录证据的证据地位，但对于笔录证据的适用缺乏规制，导致笔录证据在刑事诉讼中被滥用。笔录证据属于侦查人员就其侦查过程所作的书面陈述，本应严格限制其适用，并由侦查人员亲自出庭接受交叉询问以验证陈述的真实性。但我国刑事诉讼法却规定控辩双方可以直接在法庭宣读笔录，导致法庭质证过场化，被告人对质权被架空；法官不以侦查人员的当庭证言而以笔录证据作为裁判依据，造成了法庭审判的书面化与形式化，庭审实质化落空；法官通过庭前阅卷已事先接触该类笔录，先入为主印象的产生造成裁判结果被提前预断，导致以审判为中心的诉讼制度改革难以实现。此外，侦查机关制作的笔录存在大量违法情形，这些违法取得的笔录证据几乎不被排除，严重影响了案件的公正裁判，甚至造成冤假错案的发生。例如，在念斌案中，侦查机关制作的勘查笔录中有140多件物品未记录，其中就包括对定案最为关键的证据，而且记载的时间也存在大量错误。在佘祥林案中，侦查机关仅依据对尸体的错误辨认结论就认定了死者身份，并且让佘祥林依据侦查机关事先画好的“行走路线图”进行现场指认，这些违法笔录成为定案的关键证据。近年来发生的滕兴善、李化伟、张海生等冤假错案中，均存在错误辨认或伪造勘查笔录等情形，法院对违法笔录证据的采纳成为冤假错案发生的重要原因。
有鉴于此，本文拟对笔录证据的证据能力进行深入研究。本文将从笔录证据的双重身份、证据属性及理论分类三个方面剖析笔录证据的本质，并以美国、德国为例考察域外笔录证据的证据能力规则，在检视我国笔录证据适用现状的基础上，拟从准入规则与违法排除规则两个方面，并区分笔录证据的三种类型与双重身份，系统构建笔录证据的证据能力规则。
（一）笔录证据的双重身份
对法院裁判具有意义的事实可区分为直接事实、间接事实及辅助事实。依据证据所证明的事实不同，可将证据分为直接证据、间接证据与辅助证据。直接证据与间接证据均用于证明案件事实，又统称为实质证据。笔录证据不仅可以作为实质证据用于证明案件事实，也可以作为辅助证据用于证明实质证据的证据能力与证明力。
1、作为实质证据
实质证据是指用于证明案件事实的证据，包括直接证据与间接证据。直接证据是指用于证明直接事实的证据。直接事实即直接相关事实或主要事实，是指所有能够直接证立或排除系争犯罪的事实，也就是直接证明所诉犯罪事实成立与否的情况。例如，A被控故意杀害B，“A杀B”为直接事实，证人C提供的目睹A杀B过程的证言，为直接证据。间接证据是指用于证明间接事实的证据。间接事实是指能够据以推论直接事实的事实。例如，在上述杀人案中，A在案发前曾威胁B要将其杀害，此为间接事实，目睹威胁过程的证人D提供的证言，为间接证据。
笔录证据中的勘验、检查、辨认、侦查实验笔录可以作为实质证据用于证明案件事实。例如，勘验笔录所记载的现场物品摆放、尸体位置、血迹、足印等，能够证明作案手法、行凶方式等情况；检查笔录所记载的体表特征、伤害情况等，能够证明被检查人的身份、伤害程度等；辨认笔录所记载的辨认结果，能够证明被辨认的人或物是否为犯罪人、凶器或赃物等；侦查实验笔录所记载的实验结果，能够证明案件某一具体情节是否可能发生或发生的原因等。以上事实均属于间接事实，因此勘验、检查、辨认、侦查实验笔录主要是作为间接证据证明案件事实，故属于实质证据。但是，笔录证据中的搜查、查封、扣押、提取笔录，只能证明搜查、查封、扣押、提取所得证据的合法性与真实性，无法证明案件事实，故不属于实质证据。
2、作为辅助证据
辅助证据并不证明案件事实，而是证明实质证据的证据能力与证明力的证据，即“证明证据的证据”。德国与美国关于辅助证据的界定存在差异。德国将辅助证据界定为证明辅助事实的证据，辅助事实是指能够对证据的性质（质地）做出判断的事实，如证人的诚实性或记忆能力等。美国将其称为基础证据（foundational evidence），是指用于证明先决问题的证据。先决问题是指证人是否具有作证资格、特免权是否存在以及证据是否可采等问题。本文在沿袭德国辅助证据概念的基础上，适当吸收了美国基础证据概念的内容，将辅助证据界定为证明实质证据的证据能力与证明力的证据。实质证据如欲用来证明案件事实，必须具备证据能力与证明力。对于实质证据是否具备证据能力和证明力这一辅助事实，同样需要依据证据来证明，此证据即为辅助证据。辅助证据也应当具备证据能力与证明力，但其证据规则应当与实质证据不同（如图1所示）。
图1：实质证据与辅助证据的证明情况
全部的笔录证据均可以作为辅助证据，用来证明实质证据的证据能力与证明力，但在证明机理上有所不同。通过勘验、检查、搜查、查封、扣押、提取等侦查行为可以获得物证、书证等实物证据，该实物证据属于证明案件事实的实质证据，上述侦查行为所形成的笔录既可以证明实物证据取得的合法性，也可以证明实物证据来源的真实性，从而发挥辅助证据的功能。通过辨认、侦查实验虽然无法获得实物证据，但是辨认、侦查实验笔录以及勘验、检查笔录本身可以作为证明案件事实的实质证据。对于作为实质证据的勘验、检查、辨认、侦查实验笔录，其证据能力与证明力是通过该笔录本身来证明的。勘验、检查、辨认、侦查实验笔录所记录的侦查行为是否合法，将直接决定该笔录是否具备证据能力，同时也将影响记载结果的真实性，比如，违法勘验、检查可能导致勘查笔录无法客观反映现场情况，违法辨认可能因暗示、诱导、强迫等情形导致辨认错误，违法侦查实验可能因实验条件差异过大影响实验结论的科学性等，进而影响笔录的证明力。因此，勘验、检查、辨认、侦查实验笔录同时包含了案件事实信息与辅助事实信息，具有实质证据与辅助证据双重身份。
（二）笔录证据的证据属性
笔录证据属于侦查人员就侦查过程和结果所作的证言，并且是以书面形式予以记录，因此笔录证据属于言词证据，同时也属于传闻证据。
1、言词证据属性
笔录证据虽然在形式上表现为书面材料，也是通过文字、符号等形式记载的内容和表达的思想来证明案件事实，和书证具有某种程度的共性，但却与书证存在本质的区别。书证在诉讼活动开始之前即已存在，是对案件事实的记载，但笔录证据是在刑事诉讼过程中制作，是对侦查过程和结果的记载，因此笔录证据不同于书证。笔录证据亦不是以其外在物理属性发挥证明作用的，因而也不同于物证。笔录证据是侦查人员对侦查过程和结果的记录，其形成过程与证人证言等言词证据的形成过程一样，经历了侦查人员的感知、记忆、表达等过程。侦查人员的感知、记忆与表达能力将直接影响笔录证据的客观性，侦查人员因控诉倾向会掺杂进个人主观内容导致发生漏记、误记、乱记等情形，甚至侦查人员还会伪造笔录证据。这就需要侦查人员亲自出庭作证，以验证其证言的可信性。因此，笔录证据属于书面形式的侦查人员证言，属于言词证据。此外，笔录证据中还会包含现场图、现场照片、物品照片、辨认照片、录音录像等材料，虽然这些材料属于实物证据，但却是对笔录内容的补充，附属于笔录且与笔录融为一体，离开笔录便不具备独立的证明力。因此，这些实物类材料并不影响笔录证据的言词证据属性。
2、传闻证据属性
美国《联邦证据规则》第801条（c）款规定：传闻是指陈述人非在当前审判或听证作证时所作的陈述，被当事人作为证据提出用于证明该陈述所声称事项的真实性。根据该条关于传闻的定义，传闻证据具备三个基本特征：一是为审判外所作的陈述；二是以书面或他人转述的方式提出于法庭；三是用来证明该陈述内容的真实性。笔录证据符合传闻证据的基本特征，其是侦查人员于审判前所作的陈述，由检察机关以书面方式提出于法庭，并且用来证明侦查人员陈述内容的真实性。因此，笔录证据属于传闻证据，且为传闻书面。
（三）笔录证据的理论分类
根据笔录证据记载内容的特点及发挥作用的不同，可以将笔录证据划分为展示型笔录证据、确认型笔录证据及行为型笔录证据。将笔录证据划分为不同的种类，是为了根据不同种类笔录证据的特点，分别确立不同的证据能力规则。
1、展示型笔录证据
展示型笔录证据是指具备展示特点的笔录证据，是为了向法官说明实际证据的特点，属于实际证据的替代品而非实际证据本身，具体包括勘验、检查、侦查实验笔录。展示型笔录证据的划分是借鉴了美国展示证据的划分方法。展示证据（demonstrative evidence）是在诉讼过程中产生的，用来说明诉讼中重要事项的实物证据，通常类型包括地图、图表、模型、摘要及其他为诉讼专门制作的材料。例如，控诉人从商店买来的与实际匕首类似的一把匕首，由证人作证该匕首与被告人实际挥舞的匕首极为相似，该匕首即为展示证据，因为该匕首并不是案件中实际使用的那把匕首，而仅仅是用来说明实际匕首的某些特点。因此，展示证据并不是案件发生过程中实际产生的证据，而是在诉讼过程中制作的用于代表实际证据的展示品。展示证据的可采性要求是该展示物品公正地代表或说明了其所欲说明的内容。勘验、检查、侦查实验笔录具有展示证据的特点，因为该类笔录是为诉讼专门制作的，是对犯罪现场、人身状况、侦查实验情况等实际产生的证据所进行的复制与描述，属于实际证据的替代品而非实际证据本身，其提出于法庭的是为了向法官“展示”实际证据。对该类笔录应重点审查其记载的内容是否客观、公正地代表或说明了犯罪现场、人身状况、侦查实验情况等。因此，根据该类笔录所具有的展示证据的特点，将其划归为展示型笔录证据。
2、确认型笔录证据
确认型笔录证据是指具备确认功能的笔录证据，是为了确认某人或物品是否为辨认人所目睹的人或物品，受到辨认人与侦查人员的双重主观影响，具体指辨认笔录。辨认笔录是侦查人员对辨认程序及辨认人辨认结果的记录，其在记载内容特点及对案件的影响上，均不同于其他笔录证据。首先，辨认笔录经过了侦查人员与辨认人的两次主观经历，记载的内容更容易出现错误。辨认笔录可能因侦查人员的感知、记忆及表达错误，从而发生漏记、误记甚至伪造等情形。同时，辨认笔录也可能因辨认人的感知、记忆及辨识错误，从而导致辨认结果错误。辨认人的感知能力有限，即使注意力高度集中也只能在同一时间感知到有限的信息。辨认人的记忆会在犯罪发生后的几个小时和几天内大量遗忘，而在回忆时会用自己认为理所当然的经验进行填补。辨认人的辨识亦会出错，特别是对跨种族的人辨认时更不可靠。此外，违法的辨认程序会加剧辨认错误。例如，列队辨认的陪衬对象如果与被辨认对象完全不同，会对辨认人造成暗示与误导。因此，当辨认笔录存疑时，应当对侦查人员与辨认人同时进行质证。其次，辨认笔录对案件的影响更大。在世界各国的司法实践中，辨认错误成为误判发生的首要原因。相关研究显示，美国有64%的错案涉及到错误辨认，其中强奸案件中有90%的错案与辨认有关。我国近年来曝光的冤假错案中，多数案件也均与辨认错误有关。有鉴于此，辨认笔录应当与其他笔录证据相区别，适用更严格的证据规则。
3、行为型笔录证据
行为型笔录证据是指只记录了侦查行为而未记录案件事实的笔录证据，具体包括搜查、查封、扣押、提取笔录。行为型笔录证据属于纯粹的辅助证据，无法用来证明案件事实，只能用来证明辅助事实。行为型笔录证据对辅助事实的证明体现为对搜查、查封、扣押、提取所得实物证据的合法性与真实性的证明。在合法性证明方面，行为型笔录证据所记载的侦查行为的实施主体、对象、方式等内容，能够反映该侦查行为的实施是否符合法律规定，从而实现对侦查所得实物证据合法性的证明。在真实性证明方面，行为型笔录证据主要通过保管链条（chain of custody）的方式证明实物证据的真实性，保管链条属于鉴真的方式之一。鉴真（authentication）是指实物证据被作为证据提出之前，必须证明该实物证据就是证据提出者所声称的证据。对于不具备明显特征的物品，即种类物，鉴真是通过证明该物品的保管链条的方式实现的。保管链条方式要求物品从被发现至提交法庭，每一个接触或保管过该物品的人都必须说明他们对该物品做了什么。行为型笔录证据能够证明侦查所得实物证据的来源，属于保管链条中的第一个环节，发挥着证明实物证据真实性的作用。与行为型笔录证据不同，展示型与确认型笔录证据不仅可以作为辅助证据证明实质证据的合法性与真实性，还可以作为实质证据证明案件事实，故而在适用规则上与行为型笔录证据亦不相同。
美国通过传闻证据规则、非法证据排除规则以及先决问题规则规制笔录证据的可采性。德国通过直接审理原则、证据禁止规则以及自由证明规则调整笔录证据的证据能力。本文选取美国与德国作为当事人主义与职权主义的代表性国家，通过对域外制度的考察，以为我国提供借鉴。
（一）美国笔录证据的可采性规则
在美国，当笔录证据作为实质证据证明案件事实时，其受传闻证据规则与非法证据排除规则的规制。当笔录证据作为辅助证据证明实质证据的可采性时，其受先决问题规则的规制。
1、传闻证据规则之规制
笔录证据属于警察在审判前就其侦查过程所作的观察记录，因而属于传闻证据。美国《联邦证据规则》第802条规定：传闻不具有可采性，除非法律另有规定。该规则第803条（8）款规定“公共记录”属于传闻例外，但在公共记录的范围上，该款（A）（ii）项规定：在负有法定报告职责期间所察觉的事项属于公职机关的记录或陈述，但是不包括刑事案件中执法人员所察觉的事项。根据该项规定，警察在刑事案件中所作的观察记录不属于公共记录，因而不属于传闻例外。该记录仍属于传闻，不具备可采性。将警察所作的记录排除于公共记录，是由于在刑事案件中警察与被告之间因对峙而产生的对抗性，使得警察在犯罪现场的观察不如政府官员在其他案件中的观察可靠。但是，从公共记录中排除的警察记录，属于警察可以就该记录出庭作证的情形。当警察因第804条（a）（4）款或（a）（5）款定义的不能出庭的情形而无法出庭作证时，警察所作的记录应该被承认作为最可采纳的证据。从而，警察所作的记录也适用第804条（b）（5）款的规定，即当警察因死亡、当时存在羸弱或者身体或精神疾病、因缺席且传唤不能时，如果该记录具有真实性的同等情况保证，且被作为重要事实的证据提出，比其他证据更具有证明力，以及采纳该记录能更有利于实现证据规则目的和正义利益，那么该记录不受反对传闻规则的排除，从而具备可采性。
但是，辨认笔录属于上述情形的例外。美国《联邦证据规则》将辨认人的庭前辨认规定为非传闻，不受传闻证据规则的约束。《联邦证据规则》第801条（d）（1）（C）项规定：如果陈述人作证并接受交叉询问，其所作的将某人辨认为先前察觉的人的陈述不是传闻。根据该项规定，当辨认人出庭作证并接受交叉询问时，其庭前所作的辨认不是传闻，庭前辨认具备可采性。这是因为庭前辨认的时间点较接近案发时，辨认人的记忆尚属清晰，而当庭辨认因受记忆遗忘以及诸多干扰因素的影响，通常更具暗示性和不可靠性。因此，只要辨认人出庭并就庭前辨认接受交叉询问，无论辨认人是否作出当庭辨认，也无论当庭辨认与庭前辨认是否一致，庭前辨认都具备可采性，目睹庭前辨认过程的证人所作的证言也具备可采性。但如果辨认人未出庭就其庭前辨认接受交叉询问，则庭前辨认不具备可采性。
2、非法证据排除规则之规制
美国的非法证据排除规则以宪法为依据，通过司法判例发展而来。对于警察违法取得的笔录证据，美国主要通过排除违法庭前辨认的方式间接排除违法辨认笔录，而其他笔录证据因受传闻证据规则约束，原则上不具备可采性，故鲜少有排除的判例。美国对违法庭前辨认的排除包括侵犯律师辩护权之排除与违反正当法律程序之排除两个方面。
侵犯律师辩护权之辨认排除，最先确立于1967年的United States v. Wade案与Gilbert v. California案中。联邦最高法院在该两案中宣示：在侦查程序启动后，如果欲对犯罪嫌疑人进行辨认，无论是列队辨认还是单人辨认，均应当准许辩护人在场，从而创立了辨认程序中的律师辩护权。如果警察未通知律师于辨认时在场，除非被告明确放弃辩护权，否则辨认即属不当，被告可以侵犯其辩护权为由，请求排除该庭前辨认证据。而且，除非检察官能证明该辨认人的当庭辨认不是庭前不当辨认的产物， 否则，该辨认人亦不得在法庭上再为同一辨认。
违反正当法律程序之辨认排除，最早可追溯到1967年的Stovall v. Denno案中。联邦最高法院在该案中指出，如果综合全案情形可以认定庭前辨认程序存在不必要的暗示，并且可能导致错误的辨认结果，那么审判中必须排除该庭前辨认证据。例如，列队辨认时让犯罪嫌疑人穿着特定服饰，照片辨认时反复出现某人照片，均属于具有暗示性的辨认。而且，除非检察官能证明，庭前辨认程序不具有造成“无法挽回的错误辨认的实质可能性”，否则，该辨认人不得再进行当庭辨认。但是，联邦最高法院在1977年的Manson v. Brathwaite案中表示，庭前辨认证据的可信性是决定该证据可采与否的关键，即使庭前辨认程序有不必要的暗示，如果庭前辨认证据仍具有可信性，出于维护司法正义的需要，该辨认证据仍可采纳。
3、先决问题规则之规制
当笔录证据作为辅助证据用于证明实质证据的普通可采性时，其受《联邦证据规则》第104条（a）款的规制。根据该款规定：法院必须就证据是否可采等先决问题作出决定，在决定过程中不受证据规则的约束。该条规定的是“先决问题”或“预备性问题”（preliminary questions），是为了在审判前解决证据的可采性。根据第104条（a）款的规定，所有关于证据可采性的先决问题都需要由法官决定，但第104条（b）款规定的除外。而且，法官在决定证据可采性时不受证据规则的约束。因此，法官可以依据不具备可采性的辅助证据证明实质证据的可采性。该条的制定者认为，证据规则主要是为陪审团审判所设置的，是出于对陪审团鉴别证据可采性的不信任，因而法官在解决证据适用问题时无须受证据规则的约束。因此，当笔录证据作为辅助证据用来证明实质证据的可采性时，无论是证明其他实质证据的可采性，还是证明自身作为实质证据时的可采性，均不受证据规则的约束，也即笔录证据虽然属于传闻证据，甚至即便是违法取得的，均可用于证明实质证据的可采性。
当笔录证据作为辅助证据用于证明实质证据的附条件相关性时，其受《联邦证据规则》第104条（b）款和第901条的规制。第104条（b）款规定了“附条件相关性”（conditional relevance）的先决问题：当证据的相关性取决于事实是否存在时，所提出的证明必须足以支持发现该事实确实存在。附条件相关性是指某些证据的相关性在逻辑上取决于一个事实条件的实现。例如，谋杀案受害人收到的死亡威胁信与案件具有相关性，但这取决于该威胁信是由法庭上的被告所写。我们将这种决定证据相关性的前提条件的事实，称为条件性事实。附条件相关性问题由法官和陪审团共同决定，但法官只决定证据提出者是否提出了足够的证据以便支持陪审团发现条件性事实存在，条件性事实是否存在最终由陪审团决定，也即由陪审团最终决定附条件相关性的先决问题。根据证据可采性规则理论，陪审团在决定条件性事实是否存在时，应当依据具备可采性的证据，因为不可采的证据不得提交陪审团。这就决定了法官所采纳的“足够的证据”，也应当是具备可采性的证据，因为不具备可采性的证据无法被陪审团考虑,进而也无法支持陪审团得出任何结论。第901条（a）款属于第104条（b）款的特殊应用。第901条（a）款规定了实物证据的鉴真：为满足鉴真一项证据的要求，证据提出者必须提出充分的证据，以支持认定该证据系提出者所主张的证据。鉴真解决的是实物证据的真实性问题，属于附条件相关性范畴。因此，实物证据的真实性由法官和陪审团共同决定，并且法官和陪审团在作出决定时均须依据具备可采性的证据。当以保管链条的方式证明实物证据的真实性时，原则上应由保管过该实物证据的人员亲自出庭作证，此即为第901条（b）款（1）项规定的“知情证人的证言”的鉴真方式。通常情况下，笔录证据只有具备可采性时，才可以用于证明实质证据的附条件相关性，也即只有符合传闻例外并且未被非法排除的笔录证据，才可以用于证明实物证据的真实性。
（二）德国笔录证据的证据能力规则
在德国，当笔录证据作为实质证据证明案件事实时，其受直接审理原则与证据禁止规则的调整。当笔录证据作为辅助证据证明实质证据的证据能力与证明力时，其受自由证明规则调整。
1、直接审理原则之调整
笔录证据属于侦查人员当庭证言的替代品，违背了直接审理原则的直接性要求，理论上不具备证据能力。2004年之前的《德国刑事诉讼法》遵循了这一原则，在第256条规定的“宣读部门、医师证言”的直接审理原则的例外情形中，并不包含侦查机关所作的笔录，从而否定了笔录证据的证据能力。但2004年8月24日修改后的《德国刑事诉讼法》却对此作出了改变，修改后的第256条第1款第5项规定：笔录以及证书中含有刑事追诉机关关于侦查行为的陈述可以宣读。此处的刑事追诉机关指检察院和警察机构，侦查行为指通常的程序，如搜查、查封、保护现场、痕迹保全、逮捕、保全措施等，从而肯定了笔录证据的证据能力。该项规定将刑事追诉机关的笔录从直接审理原则的适用中剔除，成为对直接审理原则的全面打破。德国理论界对此进行了严厉的批评，认为该项规定未尊重《欧洲人权公约》赋予被告人的辩护权，也未考虑到笔录中存在的暗示性风险，而且这些批评是正确的。
2、证据禁止规则之调整
根据证据禁止规则，“违法取证≠使用禁止”，也即并非所有的违法取得的证据都不得为裁判的基础，而禁止为裁判基础的证据也不以违法取证为前提条件。违法取得的证据在何种条件下应被禁止使用，由证据使用禁止理论予以解决。德国的证据禁止规则并不是通过立法的方式确立，而是通过学说与判例以法律解释的方式发展而来。在依附性证据使用禁止方面，联邦最高法院采取了“权衡理论为表，规范保护目的理论为里”的证据禁止理论路线。规范保护目的理论依据使用违法证据是否会损害法规的规范目的，以决定违法证据是否排除。权衡理论是指通过个案衡量的方式决定违法取得的证据应否禁止使用，即在个案中依据比例原则，权衡国家追诉利益与个人权利保护的必要性。根据德国证据使用禁止理论，违法取得的笔录证据很难达到禁止使用的要求。因为违法笔录证据的使用与相应法规的规范保护目的无关，且违法程度的非严重性通常很难达到权衡排除的标准，因而德国鲜有排除违法笔录证据的情形。
3、自由证明规则之调整
德国通过自由证明规则，调整笔录证据作为辅助证据时的证据能力。在调查证据程序上，德国有严格证明程序与自由证明程序之区别。严格证明是指证据方法与调查程序受到“严格的形式性”支配的法则。而自由证明并无法定证据方法与法定调查程序的限制，法院可以使用所有的证据资料来证明。法官可不拘于任何方式来形成心证，例如可通过查阅卷宗或电话询问等方式。对于程序争点的证明，适用自由证明程序即可。依据判例BGHSt 16, 166的见解，对被告是否曾被施以法律禁止的讯问方法讯问时，由于此只属于对诉讼程序错误的认定问题，亦可用自由证明的方式予以认定。因此，当笔录证据作为辅助证据用于证明实质证据的证据能力与证明力这一程序争点时，因采取自由证明而不受法定证据方法与法定调查程序的限制，笔录证据具备证据能力。
笔录证据虽然具备独立的证据地位，但我国刑事诉讼法对笔录证据的证据能力却疏少作出规制，导致笔录证据在司法实践中的适用存在一系列问题，并进而影响了刑事诉讼的有效运行。
（一）笔录证据的准入资格不受限制
传闻证据规则注重当事人的反对诘问权，禁止使用传闻证据；直接审理原则强调证据的原始性，禁止使用证据替代品。由于笔录证据既是传闻证据，又是侦查人员当庭陈述的替代品，因此，笔录证据原则上不具备准入资格。然而，由于我国刑事诉讼法既没有确立传闻证据规则，也没有确立直接审理原则，导致笔录证据可以无条件进入法庭，其准入资格不受任何限制。根据《刑事诉讼法》第195条和《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《检察规则》）第408条的规定：公诉人对于勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录应当当庭宣读。这便完全肯定了笔录证据的准入资格，笔录证据可以无条件提交法庭作为证据使用。由于笔录证据具有传闻性与间接性等特点，因此其存在诸多不可靠因素。控辩双方仅仅通过宣读笔录的方式质证，无法检验笔录证据的真实性，从而造成法庭质证流于形式，被告人对质权被架空，进而影响到案件的真实发现。
（二）制作笔录证据的侦查人员几乎不出庭作证
我国刑事诉讼法虽然初步确立了侦查人员出庭作证制度，但适用范围极其有限。根据《刑事诉讼法》第59条第2款和《检察规则》第413条的规定，侦查人员出庭作证仅限于“现有证据材料不能证明证据收集的合法性”或者“搜查、查封、扣押、冻结、勘验、检查、辨认、侦查实验等侦查活动中形成的笔录存在争议”等情形，如果现有证据材料可以证明证据收集的合法性，或者笔录证据不存在争议，侦查人员便无须出庭作证；并且，即便存在上述法定情形，公诉人也仅仅是“可以”向法院提出建议，而非“应当”向法院提出建议，最终是否出庭还需要由法院决定，这就导致符合出庭作证条件的情形极少。而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《高法解释》）第136条第1款和第249条第2款的规定，当控辩双方申请侦查人员出庭作证时，只有法庭认为有必要的，才会通知侦查人员出庭作证，至于何种情况属于“有必要”，法律并未作出明确规定，导致侦查人员是否出庭完全由法官自行掌握。此外，根据《高法解释》第135条第3款的规定，公诉人提交的取证过程合法的说明材料，只要经侦查人员签名并加盖单位印章，便可作为证据使用，从而代替侦查人员出庭作证。因此，实践中侦查人员几乎不出庭作证。
（三）违法取得的笔录证据几乎不被排除
我国《刑事诉讼法》第56条虽然确立了非法证据排除规则，但排除范围并不包括笔录证据，只有《高法解释》对违法笔录证据的排除作出了初步规定。《高法解释》第103条规定了违法勘验、检查笔录的排除条件：勘验、检查笔录存在明显违法情形且不能作出合理解释；第105条规定了违法辨认笔录的排除条件：辨认非由侦查人员主持、辨认人提前见到辨认对象、辨认没有个别进行、混杂辨认对象的特征或数量违法、辨认存在明显暗示或指认嫌疑以及其他影响辨认笔录真实性的违法情形；第107条规定了违法侦查实验笔录的排除条件：实验条件与案发条件有明显差异或者存在影响实验结论科学性的其他情形。此外，《高法解释》第86条第2款和第113条还间接规定了勘验、检查、搜查、扣押、提取笔录的排除条件：笔录或清单缺少相关人员签名或对物品信息注明不详，且无法补正或作出合理解释。通过以上规定可以看出，我国对违法笔录证据的排除主要侧重于对其真实性的考量，也即取证违法只有影响到笔录证据的真实性时才会产生排除效果。这种以证明力取代证据能力的排除规则，会造成非法证据排除规则被架空，因为即便违法取得的证据亦可因证据真实而被采纳。此外，立法对于违法笔录证据的排除多设置了“补正或者作出合理解释”的条件，并且未对补正或者合理解释的标准作出规定，这不仅导致多数违法笔录证据可通过补救重新获得证据能力，还因缺乏操作标准造成法官权力的滥用。实践中，法院对于应当排除的违法笔录证据，几乎均给予侦查机关补救的机会，甚至直接认可违法笔录证据。
（四）对两种身份的笔录证据未区分适用规则
笔录证据具有实质证据与辅助证据的双重身份，我国刑事诉讼法已初步认可了笔录证据的双重身份。例如，在实质证据身份方面，《刑事诉讼法》第50条规定：勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录可以用于证明案件事实。实践中，该类笔录也是证明案件事实的主要依据。在辅助证据方面，《高法解释》第86条规定：勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单可以证明物证、书证的来源与收集程序。这体现了笔录证据对实质证据真实性与合法性的证明。由于实质证据与辅助证据在证明对象的重要程度上不同，因此出于不同的价值考量，应当对实质证据与辅助证据区别适用不同的证据规则。实质证据用于证明案件事实，直接关系到被告人的定罪量刑，应当适用严格的证据规则，以追求诉讼公正。辅助证据用于证明程序事实，仅关系到单个证据的适用情况，可以适用宽松的证据规则，以追求诉讼效率。然而，我国刑事诉讼法并未区分两种身份的笔录证据并确立不同的证据规则，而是将两种身份的笔录证据混同适用同一种证据规则，造成了我国目前笔录证据适用规则“高不成、低不就”的状态。当笔录证据作为实质证据时，本应适用严格的证据规则，但现行的证据规则却对笔录证据适用的规制不足，不利于诉讼公正价值的实现。当笔录证据作为辅助证据时，可以适用宽松的证据规则，甚至可以不受证据规则的约束，但现行的证据规则却将其与实质证据作同等要求，增加了诉讼负担，不利于诉讼效率价值的实现。这种不作区分而混同适用的做法，使得证据规则过于粗疏且不具备针对性，不利于不同身份笔录证据的合理适用，既有损于案件的真实发现，也不利于诉讼效率的提高。
笔录证据具有传闻性与间接性的特点，其准入法庭应当受到一定限制。笔录证据亦有可能系违法取得，对于违法取得的笔录证据应当予以合理排除。因此，笔录证据如欲具备证据能力，应当同时满足准入规则与违法排除规则的双重要求。本文从准入规则与违法排除规则两个方面，每个方面再进一步区分笔录证据的三种类型与两种身份，以对笔录证据的证据能力规则进行重构。
（一）笔录证据的准入规则之建构
在笔录证据的准入规则方面，美国与德国分别采取了传闻证据规则与直接审理原则规范笔录证据的适用。传闻证据规则注重保障当事人的反对诘问权，严格限制传闻证据的适用，笔录证据只有符合传闻例外的条件才具备可采性。直接审理原则注重法官直接调查证据，强调真实发现，笔录证据因系侦查人员制作而完全具备证据能力。由于我国笔录证据的适用几乎不受限制，严重影响了刑事诉讼的有效运行。因此，为解决这一问题，我国刑事诉讼法应当通过传闻证据规则规制笔录证据的准入资格。由于展示型笔录证据、确认型笔录证据与行为型笔录证据在记载内容的特点及发挥作用的方式上均不相同，因此应当针对三种类型笔录证据的特点，分别构建不同的准入规则。在具体构建时，由于展示型笔录证据与确认型笔录证据作为辅助证据时，其适用的证据规则与行为型笔录证据相同，为避免文章的重复论述，本文在构建展示型笔录证据与确认型笔录证据的准入规则时，仅限于这两类笔录证据作为实质证据时的情形。对于展示型笔录证据与确认型笔录证据作为辅助证据时的准入规则，本文将在行为型笔录证据的准入规则里一并予以构建。
1、展示型笔录证据的准入规则
展示型笔录证据，即勘验、检查、侦查实验笔录，其目的是向裁判者展示勘验、检查、侦查实验的内容。当展示型笔录证据作为实质证据用于证明案件事实时，由于展示型笔录证据属于传闻证据，具有不可靠性，因此，展示型笔录证据不能单独用作认定案件事实的根据。展示型笔录证据如果在法庭上出示，侦查人员必须亲自出庭作证，接受控辩双方的询问、质证。但如果一概要求侦查人员出庭作证，又会造成诉讼拖延，甚至无法实现。因此，我国应当对展示型笔录证据的准入资格设置例外情形，对于符合特定情形的展示型笔录证据，可以允许其单独用作定案的根据，无须侦查人员出庭作证。英美判例法以必要性（necessity）与可信性（reliability）两个基准作为传闻例外的主导原则。必要性是指陈述人因死亡、病重或记忆丧失而无法就待证事实再为陈述，而原陈述对于待证事实的证明是不可或缺的。可信性是指陈述是在特别可信的情况下所为，即使未给予他方反对诘问的机会，其为虚伪陈述的危险亦不高。我国在未来修正《刑事诉讼法》时应当以必要性与可信性为基准，对于作为实质证据的展示型笔录证据，构建如下例外准入的情形：（1）侦查人员客观上出庭作证不能。当制作笔录的侦查人员因死亡、罹患身体或精神疾病而丧失作证能力或身在国外等原因，客观上无法出庭作证时，如果其庭前所作的笔录具有可信性的情况保障且为证明案件事实所必须时，该展示型笔录证据可以作为传闻例外而具备准入资格。（2）当事人在场的笔录。如果当事人于侦查过程中在场，且未对侦查过程及展示型笔录证据提出异议，由于当事人的反对诘问权已事先得到保障，展示型笔录证据的可信性亦得到确保，该展示型笔录证据可以作为传闻例外而具备准入资格。（3）录音录像资料验证。侦查人员在侦查过程中会进行录音录像，如果录音录像资料能够验证展示型笔录证据的内容，该展示型笔录证据可以作为传闻例外而具备准入资格。但如果录音录像资料未全程、同步、连续录制，或者存在剪辑、加工情况，或者记录不全面而有遗漏时，该录音录像资料不能用来验证展示型笔录证据。（4）双方同意的笔录。如果控辩双方明确表示同意使用展示型笔录证据，意味着当事人放弃了反对诘问权，出于真实发现自可容许该传闻证据，展示型笔录证据可以作为传闻例外而具备准入资格。该同意应具备自愿性，不得存在欺诈、胁迫、陷于错误等情形。
2、确认型笔录证据的准入规则
确认型笔录证据，即辨认笔录，关涉的不仅仅是侦查人员的陈述是否准确的问题，更关涉辨认人的庭前辨认如何适用的问题。当辨认笔录作为实质证据用于证明案件事实时，由于辨认人的庭前辨认比当庭辨认更接近案发时间，辨认人的记忆更加清晰且受案外因素的影响更小，而且辨认人一旦作出庭前辨认，通常会产生牢不可破的印象，并且影响当庭辨认。因此，与当庭辨认相比，庭前辨认更加可靠。基于辨认笔录的这一特点，我国在未来修正《刑事诉讼法》时应当规定，当辨认笔录作为实质证据时，如果辨认人出庭作证并接受控辩双方的交叉询问，其庭前辨认笔录便具备准入资格。而且只要辨认人出庭，无论庭前辨认笔录的内容是否与当庭辨认一致，均不影响辨认笔录的准入资格，至于法官如何采信，则属于证明力问题。但如果辨认人不出庭作证，则辨认笔录不具备准入资格，除非控诉方能够证明辨认人无法出庭系出于客观原因，并且庭前辨认是在特别可信的情况下作出且对于证明犯罪事实不可或缺时，该辨认笔录才可以作为例外情形，具备准入资格。
3、行为型笔录证据的准入规则
行为型笔录证据，即搜查、查封、扣押、提取笔录，其只记载了侦查取证行为的过程，只能作为辅助证据用于证明实质证据的证据能力与证明力。由于证据能力与证明力涉及的问题不同，并且两者对案件事实认定的影响不同，因此当行为型笔录证据对实质证据的证据能力与证明力进行证明时，其所适用的证据规则亦不相同。证据能力涉及的是法律问题，如证据是否合法取得、是否符合传闻例外等，其对案件事实的认定一般不会产生实质影响，即便错误采纳了不具备证据能力的实质证据，通常也不会造成错误裁判。因此，出于诉讼效率的考量，当行为型笔录证据用于证明实质证据的证据能力时，其适用的证据规则可以相对宽松，甚至可以不受证据规则约束。而证明力涉及的是事实问题，如证据是否真实等，其将直接影响法院对案件事实的认定，法院一旦错误采纳了虚假的实质证据，将直接造成错误裁判。因此，对于实质证据的证明力的证明应当严格进行，证据规则应当完全适用。我国在未来修正《刑事诉讼法》时应当规定，当行为型笔录证据用于证明实质证据的证据能力时，可以不受传闻证据规则的约束，行为型笔录证据具备准入资格；当行为型笔录证据用于证明实质证据的证明力时，应当受传闻证据规则的约束，行为型笔录证据不能单独作为证据使用，只有当制作行为型笔录证据的侦查人员出庭作证时，该行为型笔录证据才可以作为证据使用，但当存在侦查人员客观上出庭作证不能、当事人在场的笔录、录音录像资料验证、双方同意的笔录等例外情形时，行为型笔录证据也可以单独作为证据使用。
当展示型笔录证据与确认型笔录证据作为辅助证据适用时，其所记载的内容与发挥的作用均与行为型笔录证据相同，本质上与行为型笔录证据无异，甚至可以视同为行为型笔录证据。因此，当展示型笔录证据与确认型笔录证据作为辅助证据适用时，其适用与行为型笔录证据相同的准入规则。
（二）笔录证据违法取得的排除规则之建构
笔录证据的违法取得包括两种情形：一是笔录证据所记载的侦查取证行为违法，即笔录证据本身系如实记载，但其所记载的侦查取证行为违法；二是笔录证据本身的制作违法，即侦查取证行为是合法的，但笔录证据本身的制作存在错误或违法情形。对于以上两种违法取得的笔录证据，应当根据不同情形分别建立不同的排除规则。对于两种违法情形均具备的笔录证据，只要被其中任一排除规则所排除，该笔录证据便不具备证据能力。
1、侦查取证行为违法时的排除规则
侦查机关取证行为违法可能导致违法取得的实质证据被排除，实质证据的排除又将造成证明该实质证据的辅助证据失去价值，进而导致辅助证据被间接排除。因此，无论笔录证据作为实质证据还是辅助证据，均可能会因侦查取证行为违法而被排除。纵观各国立法，侦查机关违法取证并非一律导致证据排除，各国均根据违法行为的轻重确定了不同的适用规则，以兼顾真实发现。
我国在未来修正《刑事诉讼法》时，对于侦查取证行为违法的笔录证据，应出于程序正义与真实发现的均衡维护，确立强制排除与裁量排除并存的排除规则。强制排除是指侦查取证行为违法将必然导致证据排除，法官无裁量权。强制排除主要适用于违法取证行为严重侵犯公民宪法权利或者影响证据真实性的情形，例如，人身检查侵害了被检查人的生命健康权或人格尊严权；辨认侵犯了律师帮助权或违反了正当程序；侦查实验与原始事件不存在足够的相似条件或足以造成危险、侮辱人格或有伤风化；搜查、查封、扣押未获得批准或超越权限范围等。对于此类违法取证行为所生成的笔录证据，应当强制排除。此外，对于庭前违法辨认，还应当禁止辨认人在法庭上再为相同辨认，除非检察官能够证明当庭辨认未受庭前辨认影响，且须将此证明至排除合理怀疑的程度。对于除上述情形以外的其他违法取证行为所生成的笔录证据，可以适用裁量排除。裁量排除是指法官在个案中权衡侦查机关的违法程度与被告涉嫌犯罪的轻重，依据比例原则决定证据应否排除。由于裁量排除具有高度的不确定性及法不安定性，为防止法官裁量权被滥用，应当建立严格的裁判文书说理制度，法官对于每项证据的排除与否均应当进行充分说理。
2、笔录证据本身制作违法时的排除规则
笔录证据本身制作违法，如存在漏记、错记或未按照法律规定制作等，不仅违反了法律规定，即不具备合法性，更影响了笔录证据对于侦查取证行为过程和结果的客观反映，即不具备可靠性。该种违法情形通常不会对公民宪法权利造成侵害，但却会影响笔录内容的客观性与可靠性，导致笔录证据记载内容“失真”。这种“失真”使得笔录证据既无法客观反映侦查结果以证明案件事实，也无法客观反映侦查过程以证明实质证据的证据能力与证明力。因此，无论笔录证据作为实质证据还是辅助证据，均会因为其本身制作违法而被排除。该种排除属于取证行为违法影响到证据可靠性的情形，属于证明力向证据能力的转化。为兼顾真实发现，对于笔录证据本身制作违法的情形，不应当对笔录证据一律予以排除，而应当依据违法程度设置一定的弹性。
我国在未来修正《刑事诉讼法》时，对于本身制作违法的笔录证据，应当以违法情形是否影响笔录证据对侦查取证行为过程和结果的客观反映为标准，确立强制排除与补正排除两种排除规则。如果笔录证据本身制作违法严重影响了其对侦查取证行为过程和结果的客观反映，如笔录证据系伪造或变造、漏记或错记了实质内容、由侦查人员事后补作等，则应当予以强制排除。如果笔录证据本身制作违法并未严重影响其对侦查取证行为过程和结果的客观反映，如笔录证据缺少相关人员签名、遗漏或错记了非实质内容、存在错别字等，则可以适用补正排除，即先给予侦查人员进行补正或者作出合理解释的机会，之后再由法院根据补正的情况决定是否排除。补正排除属于特殊情形的裁量排除。但如果当事人或见证人因笔录记载不实而拒绝签名，或未签名的笔录无其他证据证实其真实性时，则应当予以强制排除。笔录证据无论作为实质证据还是辅助证据，上述强制排除与补正排除均同等适用。