这个清洁工是非全日制用工还是劳务用工？

【案情简介】

2015年11月5日，李某在酒店从事清理垃圾工作，每天工作时间为下午3时至6时。2015年12月3日，李某经人介绍又在一家早餐店从事帮厨工作，工作时间为上午7时至10时。

2016年5月26日下午6时，李某在清理完酒店垃圾，骑自行车回家途中遭遇车祸，经抢救无效死亡，交警部门认定李某不承担事故责任。

李某配偶王某向当地社保行政部分申请认定工亡，因酒店否认双方存在劳动关系。2016年6月24日，王某向仲裁委申请劳动仲裁，请求确认李某生前与酒店存在事实劳动关系。

庭审中，王某委托代理人张律师认为，李某生前虽然没有与酒店签订书面劳动合同，但李某的工作实际情况证明双方存在非全日制劳动关系。酒店委托代理人杨律师辩称，双方是劳务关系，不必要签订劳动合同，办理缴纳工伤保险，因为酒店将清理垃圾的工作承包给李某，由李某负责清运，酒店每周末将本周的劳务费支付李某，双方不具有劳动关系。

最后，经仲裁委裁决，李某与酒店具有劳动关系。

【争议焦点】

李某与酒店是否具有劳动关系？

【案情分析】

根据《关于确认劳动关系的通知》规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

李某在酒店工作时年龄48周岁，酒店在工商行政部门登记注册。李某遵守工作要求，按时上下班，听从主管安排清理垃圾运送至指定位置，每月领取报酬。同时酒店给李某发放工作证，方便进出酒店工作。双方虽然没有签订书面劳动合同，但根据以上事实，仲裁委认定李某与酒店符合劳动关系特征。

按照《劳动合同法》的规定:第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十二条 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。仲裁委庭审调查得知李某在酒店每天工作不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时,每周结算一次劳动报酬的事实，进一步认定李某与酒店为非全日制劳动关系。

【延伸思考】

按照关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见（劳社部函[2004]256号）规定：一、职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。二、条例第十四条规定“上下班途中,受到机动车事故伤害的,应当认定为工伤”。这里“上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中,也包括职工加班加点的上下班途中。“受到机动车事故伤害的”既可以是职工驾驶或乘坐的机动车发生事故造成的,也可以是职工因其他机动车事故造成的。

本案中，李某与酒店和早餐店为非全职用工的劳动关系，酒店和早餐店应分别为李某缴纳工伤保险费。

李某在酒店下班途中发生交通事故并不承担事故责任，属于工伤认定情形，应享受工伤（工亡）待遇。酒店没有依法为李某缴纳工伤保险，应按照工伤保险待遇项目和标准承担全部责任。

非全日制用工在实务中，因劳动者经常与两个以上的用人单位建立劳动关系，提供正常劳动。按照社会保险法及其有关保险条例的规定，用人单位只能为劳动者办理缴纳一个社会保险账户（劳动者姓名+身份证号），不能办理多个社会保险账户。故用人单位支付非全日制劳动者的工资中已包含单位承担的职工养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险费用，非全日制劳动者不能向两个以上的用人单位主张缴纳职工养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险费用，可以灵活就业人员身份参加社会保险。

而工伤保险作为一个特殊险种，法律法规有明确规定，不同的用人单位分别可以为同一个非全日制劳动者办理工伤保险账户，缴纳工伤保险费用，旨在保护非全日制劳动者在发生工伤时，权利救济渠道畅通，及时便捷的保障工伤待遇权益的实现。