不动产登记机构可以依职权注销登记类型讨论
不动产登记机构可以依职权注销登记类型讨论
本文发表于《中国房地产》2018年7月上旬刊
依申请登记原则，是不动产登记的基本原则，为大陆法系国家通行做法。《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称实施细则）第2条明确，不动产登记应当依照当事人的申请进行，但法律、行政法规以及本实施细则另有规定的除外。理论上不动产登记还存在依嘱托登记及依职权登记的类型，实施细则明确规定了依嘱托登记的情形，但依职权登记则付之阙如。在不动产登记实务中，由于缺乏依职权登记的规定，主要是注销登记，导致部分权利人的权利处于不确定状态，影响了交易安全，也引起申请人对登记机构的不满。笔者试从实际出发，研究可以依职权注销登记的条件，并对常见登记类型进行讨论。
一、依职权注销登记可以明确权利的状态
不动产注销登记是因不动产物权归于消灭而进行的登记，依据《物权法》等相关规定，主要有五种情形：不动产灭失、权利人放弃不动产权利、不动产被依法没收、征收或者收回、人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利消灭、法律、行政法规规定的其他情形。不动产物权既已消灭，无需再通过登记来保障物权，当事人申请注销登记的积极性大为降低。在满足注销登记的几种情形中，只有权利人放弃不动产权利的，在实务中方可依申请进行注销，但此种情形很少见。因此不动产注销登记主要规定的是依嘱托注销登记的情形，如依法收回国有土地、依法征收不动产的，因人民法院、仲裁机构的生效法律文书致使原不动产权利消灭的。实施细则未单独规定依职权注销登记办理的相关规定，导致部分登记类型依照法律规定已经失效但依然存在于登记簿。权利人无权申请注销，相对人有申请注销的权利但无动力申请，也无法依嘱托注销，权利人的权利受到损害。
二、应谨慎确定可以依职权注销的登记类型
不动产登记时对权利人享有的不动产权利的法律确认和保护，涉及民事主体的权利归属和权利内容变化，属于体现民事主体意思自治的私权领域，处于主动地位的是与登记事项有利害关系的民事主体，如不动产的权利人或债权人，他们为了达到所有权移转等物权变动的目的，或为了保护自己的权利，具有启动登记程序的动力和压力。这是规定不动产登记应当依照当事人的申请进行的法理依据。除申请之外的登记程序的启动应当受到严格限制，满足三个条件：
（一）应有明确的法律依据。登记机构依职权进行注销登记，涉及相对人权利的得失，对权利人利益影响巨大，因此应以法律上有明确规定的权利失效的登记类型为宜。
（二）能够掌握权利失效的情形。对于法律明确规定权利失效的情形，登记机构如果没有能力和条件判断，无异于自己背上一个定时炸弹。因此对于依职权注销登记的类型，还应该是登记机构可以从形式要件上直接判断权利失效与否，不需要去调查了解相关法律关系的。法律关系的合法性审查超过了登记机构的能力范围。
（三）登记权利人缺乏意愿申请且没有其他救济途径的。
注销登记兹事体大，登记机构非必要不宜依职权注销，这也有助于避免登记机构的诉讼风险。如果登记权利人没有动力和意愿去申请注销登记，不动产权利人可以申请，则登记机构也不必行使职权注销登记。只有在两者皆无的情况下，不依职权注销登记会导致该登记永远留在登记簿上影响不动产权利人的权利，方可赋予登记机构主动注销的权力。依职权注销登记实务办理中必须严格按照法定程序进行，如通知当事人及时办理或者依法公告等。
三、对生效法律文书应进一步细化
（一）异议登记可以依职权注销
异议登记是《物权法》新增加的一项登记类型，是指在登记的权利关系和真实权利关系出现不一致但又无法立即更正时，通过将异议人的异议予以及时登记，从而阻止和击破登记记载的公信力，以保护真正权利人的利益。在发生异议登记的情况下，如果第三人继续进行交易，因登记产生的善意推定效力已不复存在，如果异议登记申请人取得不动产权利，则第三人无法根据登记公信原则主张善意取得。这是为了保护交易安全和维护不动产权利真实性的折中方案。因此异议登记存在两个方面的特点，程序的高效和便捷性。但也因此存在被恶意滥用而损害当事人权利的情形。
实际中常遇到的两种情形：登记机构予以异议登记的，异议申请人逾期不提交提起诉讼、申请仲裁的材料；异议申请人提交了相关材料，但诉讼、仲裁败诉的。异议登记申请人没有意愿注销，导致异议登记依然存在登记簿上，给权利人抵押、买卖等行为造成障碍。《不动产登记操作规范》（以下简称操作规范）仅规定异议登记申请人可以申请注销异议登记。《不动产登记暂行条例实施细则释义》的解释是异议登记不当造成登记簿记载的权利人损害的，申请人要承担赔偿责任，其有动力及时申请注销异议登记。但交易机会的损失权利人难以举证计算，权利人对异议申请人提起诉讼费时费力。异议申请人逾期不提交材料的，根据《物权法》规定，异议登记失效。而登记机构可以掌握申请人提交材料的情况。因此建议明确对异议申请人逾期不提交相关材料的，登记机构可以依职权注销异议登记。对于异议申请人提交了相关材料，但诉讼、仲裁败诉的，由于涉及权利的归属认定，登记机构未掌握具体信息，难以判断，不宜由登记机构依职权注销，而应将申请权赋予不动产权利人。建议在《物权法》增加一条规定，有证据证明异议登记不当的，不动产权利人有权申请登记机构注销异议登记。
（二）查封登记可依职权注销
查封登记是指不动产登记机构依据法院或其他有权机构的嘱托，依照法定程序作出的以限制登记名义人对不动产进行处分为目的的登记。目的在于贯彻查封效力，防止已被查封的不动产被登记名义人再行处分，以致妨害执行或财产保全效果。实务中会遇到不动产查封期限届满，人民法院未续封的情形。按照实施细则第92条规定，查封登记失效。但查封登记是依嘱托登记，多数情况下法院并不会出具解除查封的通知书。虽然查封登记失效，但依然存在登记簿上，权利人处分不动产的权利依然受到限制。如需权利人向法院起诉申请解除查封，无论在经济还是时间上都大大增加权利人的成本。登记机构对于查封登记是否到期以及存在续封或轮候查封情形等决定相关权利是否失效的要件，可以从形式要件上完全掌握，建议可以依职权予以注销。但注销时为慎重起见，可发函告知申请查封的法院。
（三）预告登记可以依职权注销的情形
预告登记是不动产物权变动中的债权人为确保能够实现自己所期望的不动产物权变动而与债务人约定向不动产登记机构申请办理的登记，使被登记的债权请求权具有物权的效力。由于债权平等，物权优先，因此预告登记的功能主要是限制房地产开发商等债权人处分不动产的权利，不仅保护商品房预售的买受人，还保护银行的抵押权。预告登记具有的物权效力使其在防止一房二卖中的作用，远远大于效力暧昧的网签合同备案。预告登记制度最早来自中世纪的德国，后在瑞士、日本等大陆法系采用。《物权法》关于预告登记的规定接近台湾地区的。
《物权法》规定预告登记失效的要件是债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。分三种情形：一是债权消灭，则预告登记所保护的债权请求权随之消灭，预告登记也应归于消灭。但登记机构无能力也无权力判断债权是否消灭，而应以法院判决或仲裁书为准。操作规范同时赋予生效法律文书记载的当事人注销申请权，登记机构不宜依职权注销。二是因预购商品房无法办理登记的，自商品房办理不动产首次登记后即可办理本登记。由于预告登记限制了不动产的处分，使不动产失去流通性，不宜长期存在。登记机构可以掌握该不动产首次登记的情形，可以依职权注销预告登记。三是因附条件或期限的买卖不动产物权合同在条件成就或始期届至之日即可办理登记。由于合同所附条件或期限属于当事人合同自由的范畴，具有较大的不确定性，登记机构无从掌握，不宜依职权注销登记。
（四）抵押权登记不可依职权注销
抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。《物权法》规定了抵押权消灭的情形：（一）主债权消灭；（二）抵押权已经实现；（三）抵押权人放弃抵押权；（四）法律、行政法规规定抵押权消灭的其他情形。这些情形是登记机构无法了解及判断的，依照操作规范的规定，债权消灭或抵押权人放弃抵押权的，抵押权人可以单方申请注销登记，抵押人也可依生效法律文书确认的抵押权消灭的情形向登记机构单方申请，登记机构没有必要依职权注销。有观点认为登记机构可以了解抵押权期限，对期限届满的抵押权可以依职权注销。《物权法》第202条规定抵押权人应在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。且不说登记机构对主债权诉讼时效期间中止和中断的情形难以判断，该法条对抵押权超过主债权诉讼时效期间的效力语意不明，最高法院有不同见解，因此不宜依职权注销。