【原创】建设工程质量保证金返还问题实务探析
随着原建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》颁布实施及2013版《建设工程施工合同》示范文本的逐步适用，工程质量保证金制度在我国已初步建立，即在建设工程施工合同中约定预留一定比例的工程款作为质量保证金已成为实践中比较普遍的做法。但目前由于我国法律层面尚缺乏对工程质量保证金制度的相应规定，导致理论及司法实践中对工程质量保证金的性质、概念、返还标准、返还期限等问题的认定及处理出现争议，裁判结果不一，并直接影响到承发包双方利益的衡平以及质量保证金制度的作用发挥。笔者就工程质量保证金在司法实践中存在的前述问题作如下探析。
一、 工程质量保证金的概念及性质。
我国《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均对建设工程质量保修制度作出了明确规定，但对工程质保金制度则缺乏相应法律规定，目前仅在财政部和原建设部分别于2004年、2005年联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》中涉及到工程质保金的规定。但由于以上两部暂行办法均属部门规范性文件，其效力较低，且两部暂行办法中对工程质保金的称谓不甚规范，均采用“建设工程质量保证（保修）金”的称谓，由此引发法律实务界对上述概念的不同认识。
有观点认为，“工程质量保修金”与“工程质量保证金”虽均是工程承包人对建设工程质量的担保方式，但二者有本质区别。质量保证金应指承包人在建设工程施工合同签订后，为保证建设工程质量达到合同约定的标准而向建设单位交付的资金，也即工程质量保证金是对建设工程竣工前工程质量的一种担保方式；而质量保修金则是建设单位与承包人在工程承包合同中约定或承包人在工程保修书中承诺，在建设单位应付工程款中按一定比例预留一部分维修资金，以此作为在质量保修期内对工程质量缺陷的修复费用或者损害赔偿费用，即工程质量保修金是承包人对建设工程竣工验收并交付使用后一定期限内可能产生的质量缺陷承担修复和损害赔偿责任的担保方式。①另一种观点则认为，从财政部和原建设部联合发布的两部暂行办法的规定来看，质量保证金在括号里称保修金，应当理解为建设工程质量保证金与保修金属于同一性质。此外，从《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定的质量保证金的定义来看，与建设工程质量保修金的内涵是相同的，质量保证金实质上就是质量保修金②。就前述两种观点的异同点来看，相同点在于，以上两种观点均认同工程质量保证金是对工程质量的一种担保方式，也即系承包人对履行施工合同的一种履约担保责任方式；不同点在于：一是对工程质量保证金担保的履约阶段的认识不同，第一种观点认为是对建设工程竣工验收前工程质量的担保，后一种观点则认为是对竣工验收后一定期限内可能产生的工程质量缺陷的担保；二是第一种观点同时认为质量保修金与质量保证金具有本质区别，保修金系保修费用，后一种观点则认为质量保修金等同于质量保证金，是工程质量的担保金，而非保修费用，是工程款的一部分，虽被发包人预先扣留，但仍属于承包人所有。笔者认同后一种观点，首先，建设工程的质量担保作用于竣工验收后一定期限内可能产生的质量缺陷更具实践意义。实践中，建设工程竣工验收前，工程款一般尚不具备结算条件，此时设立质量保证金意义不大。其次，从以上两部暂行办法规定来看，不管是《建设工程质量保证金管理暂行办法》第2条中 “建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”的规定，还是《建设工程价款结算暂行办法》第14条第4款“发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除”的规定，均将工程质量保证金的作用和功能规定为对竣工验收后一定期限内可能产生的质量缺陷的担保。另实践中对工程质量保证金的定义及性质认定也均倾向于第二种观点，鉴于目前我国法律尚无对建设工程质量保证金进行强制实施的规定，工程质量保证金的留存均来源于合同约定，不管是1999版施工合同示范文本，还是2013版施工合同示范文本，均将质量保证金约定为对建设工程竣工验收后一定期限内可能产生的质量缺陷的担保。因此，对工程质量保证金的概念及性质的解释为“对建设工程竣工验收后一定期限内可能产生的质量缺陷的担保”更为符合行业实际和其功能价值。
二、 工程质量保证金的返还期限。
工程质量保证金（简称质保金）的返还期限系理论界及审判实务中长期以来争议的焦点。
1、法律、法规对质保金返还期限的规定情况。
目前法律对质保金的返还期限尚无明确规定。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定质保金系用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。
2、理论界观点。
因目前法律对质保金返还期限无明确规定，导致理论界对质保金的返还期限问题存在争议。主要有如下不同观点：一、认为质量保修金等同于保修费用，故应对应质量保修期进行返还；二、认为缺陷责任期系质保金的预留期限，缺陷责任期届满，质保金应当返还，但如果工程仍处于保修期限内，虽然缺陷责任期届满，施工单位仍然承担保修义务③；三、虽认同质保金有别于保修费用，但认为在合同对质保金返还期限约定不明的情形下，按照质量保修期确定质保金返还期限更趋合理，质量保修期长于缺陷责任期，对建设工程的质量更具有担保价值。
3、质保金返还期限的合同约定情况。
由于目前法律对质保金的返还期限尚无明确规定，故一般遵从合同约定，目前实践中广泛适用的是1999版及2013版施工合同示范文本。1999版示范合同文本对质保金的返还期限并未明确。2013版施工合同示范文本在1999年版施工合同示范文本基础上，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，参考了九部委《标准施工招标文件》通用合同条款和《菲迪克（FIDIC）施工合同条件》（1999版红皮书）的有关规定，引入了“质量缺陷责任制度”，增加了“缺陷责任期”的规定，并按照《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，明确约定了缺陷责任期自实际竣工日期起计算，最长不超过24个月，缺陷责任期满，质保金应予返还④。而实践中，往往出现承发包双方在适用1999版施工合同示范文本时，对质保金的返还期限约定不明或约定保修期满后予以返还；而在适用2013版施工合同示范文本时也存在通用条款中虽对缺陷责任期进行了约定，但专用条款中仍约定保修期届满后予以返还。由于不同的分部分项工程对应的保修期不同，从而导致笼统约定保修期满后予以返还实则系对返还期限约定不明的情形出现。
4、各级、各地法院裁判观点。
审判实践中，针对工程质保金返还期限法律问题，最高人民法院未出台相应司法解释。在合同对质保金返还期限约定不明尤其是笼统约定保修期满后予以返还情形下，各级各地法院裁判观点不尽一致，争议主要源于对缺陷责任期与质量保修期的认识不同。笔者借助“中国裁判文书网”，搜集到2014年1月至2016年5期间最高人民法院审理的涉及质保金返还问题的裁判文书共计8篇，该8篇法律文书中仅有3例明确约定了质保金返还期限，其余5例均笼统约定质保金于保修期满后予以返还。而最高人民法院在以上案件的裁判中，均依据保修期认定质保金返还期限，但在对分部分项工程对应保修期不同情形下，除（2014）民提字第00015号判决书将全部工程质保金均按防水工程部位5年保修期确定返还期限外，其余4例⑤则均按照将防水工程造价单独计算，并就该部分质保金按照5年保修期确定返还期限，其余分部分项工程，包括地基基础工程及主体结构工程均按照两年保修期确定质保金返还期限的观点作出裁判。该裁判观点与深圳市中院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》中的观点一致。但由此也可看出，在当事人对质保金返还期限约定不明的情形下，最高人民法院裁判观点仍倾向于依据质量保修期认定质保金返还期限，而非依照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定的缺陷责任期认定质保金返还期限，这也是目前各级各地法院的主流裁判观点。但对此，部分高院也持不同裁判意见，2011年山东省高院《民事审判工作会议纪要》及2012年北京市高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中均作出了：“在对质保金返还期限无约定或约定不明情形下，按照缺陷责任期确定质保金返还期限，也即最长不超过2年”的审判指导意见。
5、笔者观点。
对于质保金的返还期限，笔者认为，在合同有明确约定的情形下，从尊重当事人意思自治的原则出发，应依照其约定。但对于保修期满予以返还的约定，因《建设工程质量管理条例》对建设工程具体分部分项工程规定的最低保修期限不一致，其中地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，因此导致难以确定质保金的具体返还期限，故应视为对质保金返还期限约定不明。而合同中对质保金返还期限未作约定及约定不明情形下，均应按照《建设工程质量保证金管理暂行办法》中缺陷责任期的规定确定返还期限，即最长不超过24个月。理由为：一、如前所述，质保金区别于质量保修费用；二、《建设工程质量保证金管理暂行办法》作为部门规范性文件，虽不属于法律法规范畴，但在没有上位法规定的情形下，按照该规范性文件规定确定质保金返还期限符合行业惯例和交易习惯；三、质保金返还期限对应缺陷责任期符合国际惯例，缺陷责任期的规定及约定援引于目前国际通行的FIDIC红皮书 ，质保金返还期限对应缺陷责任期也是目前国际上通用的惯例；四、如果以质量保修期作为质保金的返还期限，因分部分项工程对应的保修期不同，必然导致难以确定返还质保金的期限及数额，同时因地基基础工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限，通常为50年，即使按照目前审判实践中忽略地基基础工程和主体结构工程保修期，仅按防水工程的最低保修期5年确定质保金返还期限，也导致质保金的返还期限过长，而质保金的预留比例一般为工程总造价的5%，因工程施工的利润率普遍较低，故极易造成利益失衡，有悖于基本的公平原则和市场规律。而按照缺陷责任期确定质保金返还期限，既能满足建设工程出现缺陷时进行维修的资金需要，又能保障承包人尽早获得剩余工程款，且并不影响承包人继续承担剩余保修期内的保修义务，因此更有利于承发包双方之间的利益衡平。
需要指出的是，笔者上述关于质保金返还期限约定不明情形下的处理观点以及前述最高法院裁判文书相关裁判观点，主要是基于施工合同当事双方适用的合同范本大多系1999版本，而非2013版本或九部委《标准施工招标文件》或《菲迪克（FIDIC）》版本。1999版本中未规定缺陷责任期，对保修金的返还期限未作明确规定，故导致实践中出现争议；而 2013或九部委《标准施工招标文件》或《菲迪克（FIDIC）》版本中因对缺陷责任期及质保金返还规定的比较清晰，若非当事人在专用条款中做出如“保修期届满后予以返还”等不合常规的约定情形，否则争议不大。
三、 特殊情形下的质保金返还认定标准。
1、施工合同无效，但工程已竣工验收或交付使用情形下质保金的返还认定。
对于施工合同被确认无效，但工程已竣工验收或已交付使用情形下质保金应否参照合同约定的标准包括约定的返还期限进行返还，理论及实务中也存在两种不同观点：一种观点认为保修义务属于法定义务，而质保金系产生于合同约定，施工合同被确认无效后，合同中约定的质保金条款也归于无效，因此不应再参照合同约定预留质保金，应立即予以返还；另一种观点则认为，根据最高人民法院司法解释确定的工程质量与价款挂钩的处理原则，承包人在参照合同约定结算工程价款的前提下，亦应承担相应的建设工程质量保修义务和责任，发包人可以按照法律规定或合同约定预留部分工程价款作为工程质量保修金。笔者同意后一种观点，首先，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释第二条规定，施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程质保金作为工程竣工验收后缺陷责任期内预留的工程缺陷维修的担保金，同时也是工程款的一部分，对该部分工程款项的支付时间及支付条件同样应参照合同约定，也即应参照合同中作为质保金进行预留及返还的约定执行；其次，按照权利义务相一致的原则，合同确认无效后，承包人在参照合同约定结算工程款的前提下同样也要承担相应的工程质量保修义务以及工程质量担保义务，否则，有违公平原则；另如因确认合同无效而导致承包人提前收取预留的质保金，不仅有损发包人利益，而且也有违诚实信用原则、使违法行为优于合法行为得以保障。审判实践中也大多倾向于采纳后一种观点，最高人民法院（2012）民申字第1332-1号判决书中认定分包合同虽无效，但协议中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有约束力。北京市高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中同样规定了建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。
2、工程尚未完工，施工合同予以解除或被确认无效终止情形下质保金的返还认定。
对于工程尚未完工，施工合同予以解除或被确认无效终止情形下质保金何时返还一直系理论及实务中争议较大的问题。一种观点认为，质量保修义务是法定的义务，并不因为合同解除或无效终止而终止，只要这种法定义务存在，那么作为这一法定义务的担保也不能减弱，所以质保金仍然应按合同中约定的期限返还；另一种观点认为，合同解除后合同中约定的质保金条款不再具有约束力，质保金应立即退还⑥；第三种观点认为，建设工程被确认无效或解除，而建设工程未完工或未竣工验收的，此时建设工程既无法竣工验收，也无法交付发包人使用，承包人无法承担建设工程的质量保修责任，也就没必要预留质量保修金。如果承包人施工的分部、分项工程业已经过竣工验收合格，该部分竣工验收的工程应预留部分工程价款作为质保金，由承包人承担质量保修责任。审判实践中，有观点倾向于第二种观点，最高人民法院（2015）民一终字第8号判决书中便认定施工合同已解除便无须再按照原先的合同约定扣除相应的工程质保金。山东省淄博市人民法院《审理建设工程施工合同案件疑难问题研讨会纪要》中，对施工合同被发包人终止后，承包人要求支付已完工程量的全部工程价款及约定的工程质保金问题的处理意见为“施工合同因发包人提出而终止（终止仅指合同无效后的不履行），承包人有权要求发包人支付全部的已完工程款，包括合同约定的不到付款期限的部分。至于质保金，在已完工程验收合格的前提下应当返还承包人。”
笔者更倾向于第三种观点，虽然第二种观点有其法理依据，但结合实践来看，该观点不利于承发包双方的利益衡平，第三种观点更具合理性。首先，在建设工程未完工或未竣工验收的情形下，承包人承担缺陷责任保修的前提不存在，因此质保金也失去了其担保的意义，因此无需继续扣留。但此时如分部、分项工程业已经过竣工验收，则按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件司法解释的规定，不管是在合同被确认无效情形下，还是在合同解除情形下，均参照合同约定支付工程价款。而同样对于工程价款支付条件及支付期限的约定中已经包含了质保金的付款条件和付款期限，因此也应参照执行。且按照权利义务对等的公平原则，承包人也应对已经过竣工验收的分部分项工程承担保修义务和预留质保金义务，否则该部分工程则失去质量保证并导致发包人利益受损。同时，2013版施工合同示范文本中明确约定了单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。由此也可看出，对已竣工验收的分部分项工程参照合同约定预留质保金也符合行业交易习惯。
四、 质保金保函推广实施的必要性及推行措施
1、2013版施工合同示范文本中引入了质保金保函的约定，并将质保金保函约定为承包人提供质量保证金的首选方式。但目前鉴于我国诚信体制的缺失以及法律对建设工程担保制度尚缺乏相应规定，导致实践中采用质保金保函提供质保金担保的情形为数甚少，大多数承包人仍采用预留一定比例工程款作为质保金的方式提供质量担保。但笔者认为，预留一定比例工程款作为质保金的方式与采用质保金保函的方式相比，显然存在诸多弊端，质保金保函的推广实施势在必行。
（1）预留一定比例工程款的质保金，给承包人造成较大的资金压力。建筑业属于微利行业，一般利润率水平仅在2%-3%左右，而按照交易惯例，承包人预留的质保金一般为工程总价款的5%，最低也在3%，也即承包人可获得的利润均在质保金之内。如前所述，目前审判实践中对质保金返还期限的认定，一般最少为2年，且很多情况下会认定至5年，由此导致承包人的微薄利润在短期之内难以实现，大量资金被占用，必然造成资金周转困难，而为了按照合同约定保质保量完成工程任务，就不得不挤占其他资金。最终导致企业负担越来越重，利润空间越来越小，直接影响企业积累资本、增强市场竞争力和实现可持续发展目标。如采用质保金保函，则可降低对施工企业资金压力的影响，有效的避免上述弊端。
（2）质保金返还期限对应的缺陷责任期最长限定为2年，有助于缓解承包人的资金压力，但却难以衡平发包人的权益。屋面防水、防渗漏系建设工程中发生质量问题较多的部位，发包人经常遇到2-5年间漏水问题发生后原施工单位印在异地或早已退场倒闭解散等原因拖延塞责、不配合维修的情形。而发包人自行垫资维修，不仅会因对施工情况的不了解导致维修费用增加，而且还导致垫资维修后的索赔困难，一方面发包人需固定质量问题存在情况的证据、通知承包人维修的证据，另一方面，进入诉讼程序后，还要历经质量鉴定、修复方案鉴定、修复造价鉴定的环节后方可进入最后的庭审裁决。而一系列鉴定完成，短则一年半载，长则二到三年，如一方对鉴定结论不服，启动重新鉴定程序，时间还要延长。发包人为此要耗费大量的人力物力及诉讼成本。但如将质保金返还期限延长，又势必造成承包人的资金压力加大，因此目前的预留质保金制度难以衡平承发包双方的权益，而采用质保金保函方式下，则可考虑延长缺陷责任期期限，最大限度发挥质保金制度的担保作用，维护承发包双方的合法权益。
（3） “营改增”的政策规定已于2016年5月1日起全面实施，而“营改增”的实施，也直接影响到质保金条款的设置。如承包人系适用一般计税方法的一般纳税人，应纳税额为当期销项税额减去当期进项税额。如承包人按照含质保金在内的应收工程总价款作为计价金额开具发票，会造成因未收到质保金款项而需垫付销项税，从而愈发增加承包人的资金压力。但如对工程款分期开具发票，即待实际收到返还质保金时开具相应款额的增值税发票，则又因相隔时间过长，导致发包人与承包人均具有进项减少而导致难以抵扣的风险。因此，“营改增”的实施也会对质保金预留制度造成较大影响。而如采用质保金保函，相应则会规避质保金预留的税务风险。
（4）质保金保函制度援引于国际通行的FIDIC合同条款。而目前根据国家“一带一路”的发展战略，建筑业产能应大幅从国内转移至国外，为与国际接轨，适应国际建筑市场的管理惯例做准备，也应大力推动质保金保函的适用。
2、对质保金保函制度实施措施的思考。
笔者认为，质保金保函制度之所以未能广泛推行，一是由于目前尚欠缺对建设工程担保制度实施的相关法律规定，目前仅有2004年建设部制定的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》中涉及到建设工程担保制度。该规定第25条规定：“承包商履约担保的方式可采用银行保函、专业担保公司的保证。具体方式由招标人在招标文件中作出规定或者在工程建设合同中约定”，但第26条同时又规定：“承包商履约担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后30天至180天”，从该规定的约定期限来看，显然又将工程质保金制度排除在了承包商履约担保范围之外。但笔者认为，质保金制度应属承包商履约担保制度的一部分，应将质保金制度纳入建设工程担保制度中，并尽快出台相应的配套法律法规对该制度的实施进行完善；质保金保函制度未能广泛推行的原因之二是基于目前我国诚信体制的缺失，参照上述规定第25条规定，质保金保函也应系采取银行保函、专业担保公司担保的方式开具。但银行保函的开具及适用在目前我国社会信用体系尚不完善、诚信缺失的情况下难以全面推行。而同样基于诚信体系的缺失以及国内担保市场不完善、工程担保公司水平普遍较低的现状，导致导致第三方担保也难以全面介入。在此情形下，笔者认为，还应结合我国目前现状，因地制宜的建立符合目前建筑市场的工程担保机制，例如可通过引入工程责任商业保险的方式完善担保制度。
注：
① 参见张庆华:《建设工程施工合同纠纷预防与处理》,法律出版社2010年版，第174-175页；
② 参见王永起、李玉明：《建设工程施工合同纠纷法律适用指南》，法律出版社2013年版，第300-301页；
③ 参见朱树英：《工程合同实务问答》，法律出版社2007年版，第237页
④ 参见朱树英等：《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）使用指南，中国建筑工业出版社，第225页
⑤ 参见最高人民法院（2014）民一终字第90号、（2015）民申字第3367号、（2015）民提字第26号、（2015）民申字第1014号民事判决书
⑥ 参见王建东：《施工合同解除后质保金退还无需等到合同约定的保修期满》