签订电子劳动合同的效力及合规要求丨威科先行
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作者丨张希宁
机构丨北京德恒律师事务所
法律分析
订立电子劳动合同可以帮助用人单位提高管理效率、降低管理成本以及防范未签书面劳动合同二倍工资风险，是传统人力资源管理数字化转型的重要标志，但是实践中用人单位对电子劳动合同的知晓度与认可度并不高。2020年初开始的这场新冠肺炎疫情导致大量用人单位为了承担疫情防控的社会责任，纷纷采取了居家远程办公模式，这也催生了用人单位对于签订电子劳动合同更加迫切的需求。2020年3月4日人社部发布了《关于订立电子劳动合同有关问题的函》（人社厅函（2020）33号，以下简称“33号文”），该文件明确了“用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同……符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”这是国家层面首次对电子形式签订书面劳动合同的方式、要求、效力进行了明确和肯定。
33号文出台后，北京、天津、广东等地陆续将文件精神落实进了地方规定和裁判口径。比如，北京市高院和市劳动仲裁委在《关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》当中对于认定电子劳动合同的标准，完全照搬了33号文的所有内容；同时还指出“劳动者以电子形式不属于书面合同为由，请求确认该电子劳动合同无效的，或者要求用人单位支付未订立或续订书面劳动合同二倍工资差额的，不予支持。”2021年5月13日，深圳市人力资源和社会保障局、深圳市劳动人事争议仲裁委员会颁布了《深圳市电子劳动合同争议处理规则（试行）》，对深圳市电子劳动合同争议处理的仲裁规则予以明确和统一。
为了保证订立电子劳动合同的合法有效，结合以上规定，用人单位在签署、生成、存储、保管电子劳动合同时，需注意以下几个方面：
一、主体要求：签署电子劳动合同的主体身份应当真实、可靠，符合法律、法规规定的主体资格。
《深圳市电子劳动合同争议处理规则（试行）》第6条和第7条规定，第三方服务平台对用人单位进行身份认证时，核验了营业执照、法定代表人或者代理人身份认证信息、法定代表人或者代理人手机短信校验信息的，可以认定该用人单位的身份真实可靠，但有相反证据足以推翻的除外。第三方服务平台对劳动者进行身份认证时，核验了劳动者的姓名、居民身份证或者其他有效身份证件，并具备“活体生物特征信息”、 “手机短信校验信息“、“银行账号转账验证信息”三者信息之一的，可以认定该劳动者的身份真实可靠，但有相反证据足以推翻的除外。
二、签署意愿：用人单位与员工协商一致是签订电子劳动合同的前提和基础。
用人单位应就签订电子劳动合同的意向、操作流程、细节与员工进行确认，这个协商过程并不能仅以员工最后使用了电子签名进行替代。如果员工以要求签订纸质劳动合同为由拒绝签订电子劳动合同，那么用人单位不能强制要求员工签订电子劳动合同，更不能以员工拒签为由终止双方劳动关系。
《深圳市电子劳动合同争议处理规则（试行）》第8条规定，用人单位通过服务平台或其他数据电文方式向劳动者发起劳动合同在线签订要约，应当认定用人单位具有与该劳动者签订电子劳动合同的意思表示。劳动者在服务平台进行身份注册、登录、同意申请使用数字证书、确认开始签订劳动合同，或通过其他数据电文方式明确表示其愿意与用人单位以上述方式签订劳动合同的，可以认定劳动者具有与用人单位签订电子劳动合同的意思表示。
三、技术条件：电子劳动合同的形式应当符合《电子签名法》等法律法规的要求，使用可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。
能够有形地表现所载内容并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律要求的书面形式。具体来说，根据《电子签名法》第5条、第6条、第8条的规定，可视为书面形式的数据电文需要能够有效地表现所载内容并可供随时调取、查看、使用；其格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；还需要能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。
可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等法律效力。根据《电子签名法》第2条、第13条、第14条的规定，可靠的电子签名需要满足以下条件：第一，电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；第二，签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；第三，签署后对电子签名的任何改动都能够被发现、对数据电文内容和形式的任何改动也能够被发现。
四、合同内容：电子劳动合同的内容应当符合劳动法、劳动合同法相关规定。
万变不离其宗。无论是纸质劳动合同、还是电子劳动合同，对于用人单位及劳动者的权利义务设定，还有必备的合同内容和条款，都必须符合劳动法和劳动合同法相关规定。如果一份电子劳动合同包含有免除用人单位法定责任、排除员工合法权益、或者是违反法律和行政法规强制性规定等内容，即使该份合同的电子数据形式完全符合33号文的技术性要求，也会将裁判机关认定为无效或部分无效。
五、存证要求：用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规要求，确保其完整、准确、不被篡改。
33号文明确将保证电子劳动合同的生成、传递、储存满足相关法律要求以及确保电子劳动合同完整、准确、不被篡改的责任，划分给了用人单位一方。因此一旦用人单位选择了电子劳动合同模式，将来若其数据无法呈现出最初完整状态、甚至灭失的，无论这个责任是因用人单位自身系统还是第三方签约平台导致，举证不能的法律后果都将由用人单位承担。
《深圳市电子劳动合同争议处理规则（试行）》第11条、第13条和第22条规定，与争议事项有关的电子数据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位无正当理由拒不提供的，应承担不利后果。服务平台运用第三方电子证据保全，或者通过哈希值校验、区块链等技术手段对签订电子劳动合同流程中的关键节点（包括实名认证、证书申请、文件发起、意愿确认、文件签署、文件归档等各个关键节点）进行存证，可以认定为电子劳动合同的生成、传输、储存全过程完整、准确、不可篡改。因服务平台提供的电子劳动合同订立和管理、传递、存储、调取等服务不当给劳动者造成损害的，由用人单位依法承担相应的法律责任。
参考案例
本案中，郑某与车间班组长的打架行为，情节是否严重到应该解除劳动合同？在广东铭信工程项目管理有限公司与张某劳动争议纠纷中 [(2020)粤20民终4814号]，张某于2019年4月入职该公司，最后工作至2019年9月16日，此后张某提起劳动仲裁要求公司支付2019年9月工资和未签订劳动合同双倍工资5.8万余元。仲裁、一审、二审中，双方均就是否签订劳动合同存在争议。公司提交张某与公司法定代表人郑某的“微信聊天记录”和“电子劳动合同文本”，主张双方已就工资待遇、岗位等重要事宜协商一致，且公司于2019年2月26日向张某发出电子劳动合同，张某收到后一直没有对合同内容提出异议且积极采取递交辞职信、确定到岗时间等行为对公司拟定“劳动合同”内容予以认可，已构成承诺；故公司无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额。而张某则对公司的主张不予确认。张某认为该份电子劳动合同不具有书面劳动合同的法律效力。首先该合同的发送时间为入职前且仅为合同范本；其次该合同的用人单位主体并非本案所涉公司且内容也不是针对张某的入职时间、岗位、薪酬标准拟定，缺乏双方劳动合同的必备要件；最后该电子劳动合同合同并没有经过张某签名确认。
二审法院经审理认为，根据《劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。这是用人单位的法定义务，但公司在一、二审中均未提交与张某签订的书面劳动合同，公司主张其采用了电子合同的方式签订了劳动合同，但其亦不能提交张某对电子合同进行了电子签名的证据，同时张某亦否认对电子合同进行了电子签名。人社部办公厅2020年3月4日发布的《关于订立电子劳动合同有关问题的函》，其主要内容为在疫情防控期间，可以采用电子形式订立书面劳动合同。但签订过程应当符合电子签名法的规定。而本案所涉公司不能提交证据证明张某对电子合同进行了电子签名，故公司关于双方已经签订电子劳动合同的上诉主张不能成立。相反，一审中张某提交的微信记录可以证实其已经向公司负责人郑某提出要求尽快签订书面劳动合同。因此，一审法院认定公司未完成与张某签订书面劳动合同的法定义务，并判令其承担未签订劳动合同双倍工资差额58014.91元处理正确。法院据此驳回上诉、维持原判。
合规建议
1、依法签订的电子劳动合同具有法律效力，用人单位可以根据自身情况选择签订方式。但是用人单位采用电子劳动合同模式，必须征得员工同意。员工拒绝，用人单位不得以此为由终止劳动关系，应当尊重员工意愿采用纸质劳动合同。即使双方签订了电子劳动合同，员工因个人合理需求（如积分落户、子女入托入学），要求用人单位提供电子合同纸质版本，用人单位也应当予以配合。
2、如果用人单位与劳动者之间同时订立纸质劳动合同和电子劳动合同，应当保证合同内容一致。如果多份劳动合同的内容存在冲突的，应当以订立时间在后的劳动合同约定内容为准；但若订立时间一致，而约定内容存在冲突，应当根据双方实际履行情况，确定双方订立合同的真实意思，如无法确定的，以有利于劳动者的合同内容为准。
3、采用电子劳动合同虽然可以在一定程度上避免劳动者签字作假、偷盗劳动合同骗取二倍工资等碰瓷儿行为，但是签订电子劳动合同所使用的生物秘钥和硬件秘钥也存在泄露、丢失、恶意使用等隐患。用人单位应当对有关秘钥的保管和使用流程，制定规范的管理制度。
4、签约平台首选政府公共服务平台或国家认证的第三方签约平台。若用人单位选择第三方签约平台的，应当选择一个公正、客观、可信、安全、报备的签约系统。选择自建签约平台的，应当能够对自建服务平台采用的技术手段提供相应解释说明，必要时还需提供有资质的第三方技术认证说明，这样签订的电子劳动合同，在涉及争议时才更容易被司法裁判机关采信。同时，为避免可能发生的数据灭失，用人单位也不应忽视电子劳动合同的数据备份工作。
作者介绍
张希宁 北京德恒律师事务所 合伙人
张律师于2005年开始独立执业，加入北京德恒律师事务所后，曾获律所“优秀律师”称号，2020年被北京市律师协会评定为首批劳动法专业律师。主要从事领域涉及民商事争议解决、劳动用工全流程管理、公司治理等，持续为多家集团公司、上市公司提供常年法律服务。张希宁律师视野开阔、思维活跃、富有创新精神，秉持法律人的勤勉和严谨，擅长综合运用多领域执业经验，协助客户解决疑难法律问题。